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Memorándum. Guía Para su Redacción. Parte III

Continuamos con el artículo “¿Cómo redactar un Memorándum? Ejemplo práctico de Memorándum sobre responsabilidad de la Parte Empresaria a la hora de llevar adelante un negocio complejo de larga duración”- Tercera Parte:

Yo recomiendo un contrato por tiempo indeterminado, ya que por medio de él no se estipula plazo resolutorio, manteniéndose el vínculo en tanto perdure el interés de ambas partes, una extensa jurisprudencia apoya mi moción, a saber:

“la facultad rescisoria incausada en los contratos sin plazo ha sido admitida por la doctrina judicial, ya sin discusión, a partir del precedente “Automotores Saavedra” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, 4/8/88, Fallos 311: 1337 y LA LEY, 1989-B, 1). (…) Ahora bien, la citada facultad rescisoria debe ser ejercida en tiempo propio, o sea cuando el contrato ha cumplido su finalidad económica, lo que acontece cuando el concesionario ha amortizado sus inversiones y obtenido un lucro. Al efecto, existe obligación de preavisar, lo que debe hacerse con anticipación suficiente y no sorpresivamente. Es que, quien decide la desvinculación debe otorgarle a la otra parte del contrato ocasión para reordenar su negocio. Por ello, si bien en principio cualquiera de ellas puede dejar sin efecto el contrato, no es admisible que la ruptura se produzca sin el otorgamiento de un plazo adecuado a la naturaleza y particularidades de la relación habida entre las partes, que permita a la perjudicada por el distracto, solucionar los inconvenientes que lógicamente le acarrea la cesación del negocio de que se trata. Adviértase que este tipo de relación coloca a los concesionarios, como regla, en una situación extremadamente precaria y, por ende, debe ser considerada con suma atención cuando de brusca e incausada ruptura se trata (conf. CNCom. Sala B, 11/4/1995, “Marquinez y Perrota c. Esso S.A.P.A.”, ED t. 164, p. 41, con nota de Bustamante Alsina, J., En el contrato de concesión la equidad es el camino de la justicia). (…) En el plano internacional, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) introdujo en los “Principios sobre los contratos comerciales internacionales” la regla de que “…cualquiera de las partes puede resolver un contrato de tiempo indefinido, notificándolo con razonable anticipación…” (art. 5.8). En el comentario que acompaña a dicha regla, se lee lo siguiente: “…Qué debe entenderse por ‘razonable anticipación’ dependerá de circunstancias, tales como el tiempo que las partes llevan colaborando entre si, la envergadura de sus respectivas inversiones con el contrato, el tiempo necesario para encontrar nuevos socios, etc…”. (…) Por su lado, entre nosotros, se ha señalado que debe haber una adecuada proporción entre el plazo del preaviso y el de vigencia o ejecución del contrato (conf. Rivera, J.C., Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 3 -Contratos Modernos-, p. 149; Farina, J., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1999, p. 466; Sánchez, P., El contrato de distribución: rescisión unilateral y fijación del preaviso, ED 216-349; Martorell, E., Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 516).”[1]

“En efecto, en el primer caso, cuando el contrato de comercialización es “sin” plazo de duración o de plazo “indeterminado”, la doctrina judicial ha admitido, ya sin discusión, a partir del precedente “Automotores Saavedra” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, 4/8/88, “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.”, Fallos 311:1337 y LL 1989-B, p. 1), el ejercicio de la facultad resolutoria por  cualquiera de las partes, apta para poner fin al contrato, sin necesidad de expresar causa. Lo ha hecho, empero, sujetando tal facultad rescisoria “incausada” a su ejercicio en tiempo propio, o sea, después de que el contrato ha cumplido su finalidad económica, lo que acontece cuando el empresario amortizó sus inversiones y obtuvo un lucro, exigiéndose  a quien rescinde, para cumplir con la regla de la buena fe (art. 1198 del Código Civil), la obligación de preavisar la finalización del contrato a fin de darle a aquel ocasión para reordenar su negocio. A ese efecto, se  requiere que exista una adecuada proporción entre el plazo del preaviso y el de vigencia o ejecución del contrato, y solamente actuándose de tal modo la rescisión no puede reputarse abusiva en los términos del art. 1071 del Código Civil. Caso contrario, existe obligación de indemnizar. (…) Los fallos de esta cámara de apelaciones han seguido reiteradamente el criterio que acaba de exponerse (conf. Sala D, 17/11/08, “Compibal S.R.L. c/ Roux Ocefa S.A. s/ ordinario”; íd. 13/2/09,  “Donati Hnos. S.A. c/ Renault de Argentina S.A., ex CIADEA S.A. y otros”; íd. Sala D, 26/6/2009, “Editorial Ver S.A. c/ DYS S.A. s/ sumario”; íd. Sala B, 29/11/94, “Distribuidora Interplazas S.A. c/ Editorial Lisica S.A. s/ ordinario”; Sala C, 24/11/2005, “Gestido y Pastoriza S.H. c/ Nobleza Piccardo S.A.”; Sala E, 7/11/08, “Cakimún S.A. c/ Procter & Gamble S.A. s/ ordinario”; entre muchos otros), pudiendo observarse en la jurisprudencia extranjera la aceptación del mismo criterio general (conf. Tribunal Supremo de España, Sala Civil, 10/3/2010, “Vigarauto S.A. c/ Renault España Comercial S.A.”, res. 104/2010, fundamento de derecho tercero; íd. Sala Civil, 30/12/2010, “Castro y Gutierrez SL y Lukemóvil SL c/ Nissan Motor España S.A.”, res. 862/2010, fundamento de derecho tercero; Audiencia Provincial de Oviedo, 10/9/2009, “Asturdai SL c/ Aytedis SL y Talleres Riera Duval S.A.”, res. 299/2009, fundamento jurídico cuarto). De su lado, en la doctrina extranjera y nacional ha sido estudiado el tema llegando a similares conclusiones, siempre que se trate de contratos “sin” plazo de duración o de plazo “indeterminado” (conf. Guyénot, J., (…) Les contrats de concession commerciale – droits francaise et communautaire de la concurrente, Librairie Sirey, Paris, 1968, ps. 400/407, n° 400 a 409; Diez Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. II, p. 324, n° 3; Hernando Giménez, A., El contrato de franquicia de empresa, Civitas, Madrid, 2000, ps. 413/434;  Hocsman, H., Contrato de concesión comercial, Buenos Aires, 1994, ps. 226/232; Rivera, J.C.,  Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 3 (Contratos Modernos), p. 149; Farina, J., Resolución del contrato en los sistemas de distribución, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.; Farina, J., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1999, p. 466; Sánchez, P., El contrato de distribución: rescisión unilateral y fijación del preaviso, ED 216-349; Martorell, E., Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 516; Ghersi, C., Contratos Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 1994, t. 2, ps. 76/77, n° 407 “b”; Alterini, A. y López Cabana, R., La rescindibilidad unilateral en los contratos de colaboración empresaria, LL 1991D, p. 815; Di Lella, N., Algunas reflexiones sobre la resolución anticipada, la concesión comercial y sus consecuencias, ED del 16/2/2009).”[2]

“que el representante legal de la actora (Antonio Conrado De Martino) era un experimentado comerciante en el ramo automotor, como consecuencia de haber integrado otra concesionaria Fiat, por lo que conocía y comprendía el alcance de las obligaciones que contraía; que la actora tenía fuertes recursos económicos como para contar con el debido asesoramiento legal; que el art. 17 del reglamento concedía idénticos derechos a ambas partes contratantes; que la cláusula rescisoria incausada adquiere sentido en los contratos que no tienen plazo de duración, pues en ese caso estima razonable que alguna de las partes quisiese rescindir sin causa grave imputable a la otra; que se tuvo en cuenta un precedente jurisprudencial (“Cilam S. A. c. Ika Renault, S. A.”) que tiene supuestos de hecho distintos a este caso, ya que se trataba de un contrato con plazo fijo de 2 años, se probó la falta de entrega de autos de laconcedente y éste rescindió a los 5 meses de celebrado el contrato. En cuanto a la cláusula en sí misma, no puede sostenerse válidamente su nulidad en tanto importa un pacto por el que se autoriza a cualquiera de los contratantes a rescindir unilateralmente el contrato sin causa, que la ley autoriza cuando ha sido estipulada en la convención, y que suele ser común en los contratos de tracto sucesivo (doctrina art. 1200, Cód. Civil). En la consideración de este aspecto constituye una cuestión fundamental a tener en cuenta -no valorada por el a quo- la circunstancia de que el contrato que liga a las partes no tiene fijado un plazo máximo de duración, de manera que de no aceptarse la existencia de la mentada disposición contractual, su duración sería ilimitada en tanto las partes no decidieran por mutuo acuerdo concluirlo o se produjera alguna causa que justificase su rescisión o resolución. (…) La lógica indica que si las partes no establecieron un plazo de duración es porque entendieron que podían concluir el contrato en cualquier momento, y no que se ligaron jurídicamente en forma perpetua. De los términos del fallo apelado se desprende, a juicio de esta Corte, que se ha confundido estabilidad con perpetuidad, pues la circunstancia de que el contrato de concesión deba ser estable -como señala la Cámara- no puede significar que deba esperarse indefinidamente su extinción. (…) En el caso de falta de plazo expreso convenido para la ejecución del contrato, la buena fe como regla de interpretación (art. 1198) – tantas veces invocada por el a quo- no debe conducir a pensar en la duración indefinida, sino que dicho principio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato concluir en el tiempo que las partes razonablemente pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. (…) Este constituye otro factor importante, dado que el contrato de concesión, en virtud del cual el concesionario vende productos fabricados por el concedente, supone obviamente una relación de confianza, y si ésta ha desaparecido la extinción del contrato aparece como justificada. No existen tampoco en autos elementos que demuestren que la demanda rescindió el contrato con el fin de perjudicar a la actora, que es otra de las situaciones que el art. 1071 tiende a remediar.”[3]

(ix)      Recomiende una estructura contractual de larga duración (joint venture vs. Convenio de cooperación + contratos conexos arriba descriptos), enunciando pros y contras de cada figura, dando finalmente un curso de acción para hacer el negocio tal como se lo quiere llevar adelante  o, en su caso,  por otra vía. Al hacer su análisis deberá indicar qué cláusulas recomienda para manejar los riesgos que avizora pueden suceder y merituar su efectividad a tal fin.

Una empresa conjunta, alianza estratégica o alianza comercial (en inglés joint venture) es un tipo de acuerdo comercial de inversión conjunta a largo plazo entre dos o más personas (normalmente personas jurídicas o comerciantes). Una joint venture no tiene por qué constituir una compañía o entidad legal separada. La joint venture también es conocida como «riesgo compartido» donde dos o más empresas se unen para formar una nueva en la cual se usa un producto tomando en cuenta las mejores tácticas de mercado. Cabe mencionar que estas mantienen su autonomía, y estratégicamente son utilizadas para crear una nueva marca o nueva entidad. El objetivo de una «empresa conjunta» puede ser muy variado, desde la producción de bienes o la prestación de servicios hasta la búsqueda de nuevos mercados o el apoyo mutuo en diferentes eslabones de la cadena de un producto. Se desarrolla durante un tiempo limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos para su desarrollo.

Para la consecución del objetivo común, dos o más empresas se ponen de acuerdo en hacer aportaciones de diversa índole a ese negocio común. La aportación puede consistir en materia prima, capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y canales de distribución, personal, financiamiento o productos. En otras palabras, se intercambia: capital, recursos o el simple know-how (‘saber cómo’). Dicha alianza no implicará la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica.

Características:

La idea base de formar una joint venture es el unir conocimiento, aptitudes y recursos, compartiendo a su vez las ganancias y los riesgos.

No existen requisitos sobre la forma de actuar conjuntamente. Las empresas pueden firmar un contrato de colaboración, constituir una UTE o incluso una sociedad participada por ambas. Este tipo de asociaciones suelen establecerse a mediano o largo plazo, toda vez que los objetivos que buscan no son sencillos de alcanzar y requieren mucha planeación y ejecución, por lo que hacerlo a corto plazo representaría demasiados costos y las pocas probabilidades de su realización.

Es característica distintiva de una joint venture el que sus integrantes (denominados venturers) mantienen su identidad e independencia para con ella, así como para con los demás venturers, no existe ni fusión ni absorción para implementarla, salvo que ese haya sido uno de los compromisos conjuntos pactados entre las partes. La joint venture también puede darse en el caso de que los venturers se unan solo para la creación de un nuevo producto o la agilización de una línea de ensamblaje.

En una empresa conjunta, los socios suelen seguir operando sus negocios o empresas de manera independiente. La empresa conjunta supone un negocio más, esta vez con un socio, cuyos beneficios o pérdidas reportarán en la cuenta de resultados de cada uno en función de la forma jurídica con la que se haya estructurado la propia empresa conjunta.

Motivos para constituir una empresa conjunta:

Hay muchas ventajas que contribuyen a convencer a las compañías para realizar empresas conjuntas. Estas ventajas incluyen el compartir costos y riesgos de los proyectos que estarían más allá del alcance de una sola empresa. Son muy importantes las empresas conjuntas en aquellos negocios en los que hay necesidad de fuertes inversiones iniciales para comenzar un proyecto que reportará beneficios a largo plazo (como, por ejemplo, el sector petrolífero o algunas grandes obras).

Para las firmas pequeñas, medianas y grandes, la empresa conjunta ofrece una oportunidad de actuar de forma conjunta para superar barreras, incluyendo barreras comerciales en un nuevo mercado o para competir más eficientemente en el actual. Es muy habitual, por tanto, encontrar la creación de empresas conjuntas para acceder a mercados extranjeros que requieren de importantes inversiones y de un know-how específico del país en el que se intenta entrar (para lo cual uno de los socios suele ser una empresa nacional que conozca el mercado, y el otro aquel que pretende introducir sus productos).

Por otro lado, tenemos el Convenio de cooperación + contratos conexos arriba descriptos, al cual nos vamos a remitir por cuestiones de economía. Sin embargo, lo que vamos a hacer es un breve resumen de todo lo dicho al respecto del mismo.

Lo principal para este tipo de convenio y para este tipo de caso particular es, estructurar una relación contractual  de larga duración  directa, de cooperación empresaria entre partes independientes, pero no asociativa en el negocio conjunto, considerando que el negocio principal es de KIA y de Banco Galicia es exclusivamente el bancario/ financiero anteriormente explicado.

Es necesario volver a repetir que en los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

En estos contratos, si las partes son más de dos, la nulidad del contrato respecto de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del contrato. Y cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con lo dispuesto en el contrato. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.

Como se dijo, en los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.

El “Convenio Estratégico”,  con  el Banco Galicia, que tiene amplia solvencia, respetabilidad a su criterio y cobertura a lo largo y a lo ancho del país, pretende  acrecentar sus posibilidades de vender sus productos, al agregarle financiación al comprador final.

Tal Convenio Estratégico sería negociado con KIA. La causa fin del mismo sería satisfacer los intereses de comercialización eficaz y segura de productos KIA en nuestro país.  Se divulgará  a todas las partes  involucradas  mediante un texto pre-redactado (contrato de adhesión) por los abogados de KIA, aunque se lo redactará con participación y posibilidad de discusión plena de parte de los abogados  del Banco Galicia (mi cliente),  quien – como finalidad propia- no quiere asumir más riesgos que los propios de un banco financista de un sistema de ventas de su cliente.

Ya realizado lo antedicho en el transcurso de este memorándum propongo que se utilice la modalidad de un Convenio Estratégico de Cooperación Empresaria no Asociativo, con las cláusulas enumeradas en el inciso (vii), al cual nos remitimos por una cuestión de celeridad.

(x)       Igualmente,  si considera que el negocio no es viable por demasiado riesgoso por las razones legales  arriba descriptas,  dígalo y fundaméntelo.

Considero que el negocio es viable, aunque cuestiono la validez de la publicidad y el sponsoreo mencionados ya en el inciso (i).

Como ya dije, la publicidad en nuestro negocio, puede ser tomada y considerada como un punto a favor, ya que como ya se ha dicho “La publicidad desplegada sobre la bondad de los productos KIA es desplegada en los anuncios televisivos que le llegan a cada televidente residente en la República Argentina en ocasión de cada transmisión de un partido.”

Sin embargo, estamos frente a un contrato de larga duración, el cual basa la confianza y bondad de los productos KIA en los anuncios televisivos que le llegan a cada televidente durante el transcurso de la Copa Sudamericana (esto es, un promedio de 3 meses). O sea, que la empresa KIA está estudiando seriamente  lanzarse en forma agresiva para captar  la mayor porción del mercado relevante argentino para sacar provecho de  su  extensa campaña de publicidad  al ser el sponsor exclusivo de la Copa Sudamericana  que se transmite por FOX SPORTS, durante el plazo, no mayor de tres simples meses.

Es verdad, que al ser el sponsor exclusivo puede llegar a una gran cantidad de televidentes la publicidad en cuestión, beneficiando tanto a la automotriz como al banco, sin embargo una pregunta que se nos debe venir a la cabeza es, ¿qué va a ocurrir cuando la Copa Sudamericana termine? ¿Es aceptable entrar en un negocio a largo plazo del cual no sabemos qué va a ocurrir durante los siguientes 3 meses de contratar, ni si tal publicidad pueda ser relevante para mejorar o no el negocio en cuestión (si va a traer nuevos clientes realmente o no)?

Por lo tanto, considero que dicho sponsoreo no puede ser considerado como algo tan relevante para este contrato, que como ya dijimos, es un contrato complejo, de larga duración, estratégico y con contratos conexos.

Para concluir opino que puede ser viable el negocio jurídico a realizar. Siempre y cuando la empresa KIA esté dispuesta a aceptar sin reproches todos los considerandos de la cláusula del inciso (vii).

Sin más, saludo a usted atentamente.

[1] Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

Fecha: 13/02/2009

Partes: Donati Hnos. S.A. c. Renault de Argentina S.A. (ex Ciadea S.A.) y otros

Publicado en: LA LEY 28/07/2009 con nota de Francisco Irigoyen 28/07/2009 LA LEY 28/07/2009, 7 28/07/2009

[2] (2012) Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, en la causa “FULL MOTOR S.A. c/ GENERAL MOTORS DE ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro n° 65.412/2006, procedente del JUZGADO N° 25 del fuero (SECRETARIA N° 50), donde está identificada como expediente Nº 05030.

[3] Automóviles Saavedra S. A. c/ Fiat Argentina S. A. Queja ante la CSJN, CS, Buenos Aires 4/08/988.

Abogado (UBA) con orientación en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Escritor de IJ Editores. Ganador del Concurso de Ponencias organizado en el marco del “X Congreso Nacional de Práctica Profesional” de la UBA. Finalista del Concurso Universitario “El acceso a la Justicia” organizado por la Secretaría de Coordinación de Políticas Judiciales, dependiente del Plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA. Seleccionado en dos (2) oportunidades por la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la UBA para realizar diversos Talleres de Estudio Profundizado (TEP). Elegido en tres (3) oportunidades por el Programa de Pasantías de la Facultad de Derecho (UBA) para participar de actividades formativas rentadas semestrales en la Procuración General de la CABA (GCBA).

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