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La violencia de género en el Derecho Penal

Artículo de autoría del Dr. Esteban Campos

Análisis de la violencia de género como fenómeno histórico y social bajo una visión penalista.

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Violencia de género. Corría el mes de Noviembre del año 2012 en Argentina, cuando la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, luego de un trámite express entre sus miembros decidió convertir en ley un proyecto original que fue propuesto por diversos actores de la política, del ámbito Judicial, como así también de aquellas organizaciones que luchan día a día para lograr normativa favorable sobre femicidio y figuras afines.

Entre las novedades más destacadas fue lograr la reforma del Código Penal en su artículo 80, entre las cuales –siguiendo una tendencia muy marcada en América Latina- se incorpora la figura del “femicidio” al digesto punitivo, una herramienta de suma importancia para los Jueces que les toca resolver casos en donde se encuentra la mujer como víctima directa.

El abordaje de la violencia desde una perspectiva punitiva, es decir se toma a esta figura como un delito penal en donde su juzgamiento es mucho más agravado que sin tener el elemento punitivo, sin embargo, parecía de nuestra época, pero no es nuevo. El ejercicio de la violencia, sea como una fórmula específica de imputación delictiva contenida en ciertas conductas ofensivas de bienes jurídicos individuales, cuya propia comisión importa un despliegue, intencional de ella, por ej. el homicidio, el secuestro, el aborto, intimidación, el robo, la extorsión, la trata de personas, la violación etc., o bien como medio de comisión de algunos delitos contra bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, como por ej. la exacción ilegal, la sedición, los delitos de terrorismo, etc., ha sido siempre objeto de atención por el legislador penal.

En los tiempos que corren demás está decir, que el eje de la discusión de nuestros gobernantes no es otra que la de brindar protección a través de leyes, recursos, herramientas, contención, apoyo, cuidado, seguridad, etc aquellas víctimas (tanto mujeres como hombres) que sufren todos los días el atropello de otro ser de una manera humillante, degradante ante los ojos de la sociedad, en busca de hacer, no hacer o dejar de hacer algo. Claramente la sociedad argentina, se siente espasmódica ante los casos que diariamente salen en las noticias sobre el trato inhumano que reciben miles de mujeres, también hombres.

Si bien el progreso en cuanto a lo legislativo es importante, refiriéndome a las normas sancionadas hasta el momento que protegen a las mujeres, no es el punto d agrado ni el final, hace falta más recursos materiales y humano para que esta epidemia no se siga expandiendo por todo el mapa argentino como hormiga. Los tres poderes deben tener en agenda este tema de manera diaria para que cada día las noticias tan espeluznantes que se escuchan o se ven no se tomen como algo habitual, como así me parece lógico remarcar el compromiso que debemos asumir cada uno de nosotros, no desviando el asunto ni la responsabilidad en el otro, ni en el Estado, ya que un país sale adelante por lo que haga su gente, por aquellas acciones que día a día vamos tomando a cada minuto.

La violencia de género también es violencia, pero se nutre de otros componentes, diferentes a aquellos que caracterizan a los crímenes violentos convencionales: un sujeto pasivo femenino, un sujeto activo masculino y un contexto específico en el que germina la conducta criminal para doblegar y someter a la víctima. La violencia es poder y el poder genera sumisión, daño, sufrimiento, calvario, miedo, angustia, dolor, pánico, temor, imposición de una voluntad, dominación y sometimiento. La violencia presupone, por lo general, posiciones diferenciadas, relaciones asimétricas y desiguales de poder. La violencia de género implica todo esto, y mucho más, cuya hiper-incriminación se justifica, precisamente, porque germina, se desarrolla y ataca en un contexto específico, el contexto de género.

El ejercicio de esta clase de violencia, en sus más diversas manifestaciones, física, psicológica, canónica, sexual, laboral, etc., como herramienta de poder y dominación, se ha venido repitiendo a lo largo de la historia de la humanidad. La cuestión, como antes dijimos, no es nueva. Lo nuevo es el interés que ha despertado en la sociedad moderna la efectiva protección de los derechos humanos de quienes sufren el impacto de esta violencia. Paso a paso pero en forma segura, los Estados van comprendiendo que lo que hoy por hoy más preocupa es el modo de garantizar el derecho de todas las mujeres a vivir una vida sin violencia y sin discriminaciones.

No hay que dejar de mencionar que este cambio cultural podemos indicar, se debe en gran medida al compromiso internacional de los países que tienen en miras reformas estructurales, en cuanto a la protección de manera integral de los derechos de las mujeres, el indicativo que marcó en argentina esta conciencia en varias ramas jurídicas y que de hecho hasta cambio la manera de Juzgar de los jueces fue la Reforma Constitucional de 1994,en donde a partir de ese momento la normativa interna debe acoplarse a la internacional, destacando claro esta los Tratados de Derechos Humanos.

La violencia contra las mujeres abarca una serie de atentados cuyo común denominador no es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino que es objeto de maltrato por su pertenencia a ese género y cuyo agresor se caracteriza por pertenecer al género opuesto 3. Esto es verdad, pero no lo es menos que la violencia de género tiene también, además de esta caracterización binaria de sus protagonistas (hombre-mujer), un componente subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del autor: causar un daño por el hecho de ser mujer. Por lo tanto y como antes se dijo, no cualquier ejercicio de violencia contra una mujer es violencia de género, sino sólo aquélla que se realiza contra una persona por el hecho de pertenecer al género femenino. La nueva regulación implicó una sustancial reforma del régimen penal tradicional en materia de delitos contra la vida, introduciendo no sólo modificaciones de importancia en el artículo 80 del digesto punitivo sino también delitos de nuevo cuño, cuyas características dogmáticas serán analizadas comparativamente más adelante desde las perspectivas de los proyectos aprobados por la dos Cámaras legislativas, dando prevalencia, naturalmente, al texto que ha sido convertido en ley y que es el que rige en la actualidad en Argentina. Por el momento, sin embargo, estimamos necesario responder, con la mayor precisión posible, a la pregunta ¿de qué estamos hablando cuando hablamos de violencia de género?

En 1921 no se hablaba de género. El código penal, sancionado en ésos años, fue pensado por y para el hombre (o, al menos, no pensando en la mujer). Los tipos delictivos fueron cimentados en términos de neutralidad con respecto a los sexos. Salvo algunas excepciones que se sucedieron normativamente con el paso de los años, la gran mayoría de sus preceptos aún siguen así. El código penal no nos suministra una definición de violencia de género, ni tampoco nos brinda herramientas conceptuales que nos permitan lograr una respuesta unívoca para todas las figuras incorporadas por la reforma legislativa.

Si bien hay que señalar que los jueces a la hora de tomar un caso, es un deber de estos no solo aplicar lo que el Código Penal dice que tal conducta es delito, tampoco dejar de tener presente los Tratados Internacionales de DD.HH en cuanto al caso en particular, como así resolver de acuerdo a la sana crítica
racional, juzgar según las pruebas y los hechos, dejando de lado su parecer o su presunción, lo que llevaría a cuestionarla por arbitraria. En nuestro ordenamiento interno, la Ley N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, es una norma orientada pura y exclusivamente a promover y garantizar el reconocimiento y protección de los derechos de las “mujeres”; no se trata –en sentido estricto-de una “ley de género”, aun cuando la violencia “por razón de género” implique una categoría que comprende la violencia contra las mujeres.

No se trata de una ley de “género” –como decimos- porque no comprende a otros sujetos que se enmarcan en torno de la misma expresión, por ejemplo los niños y adolescentes (varones). Se trata, en rigor de verdad, de una ley de violencia contra la mujer. Así lo describe el propio nomen juris de la normativa; la definición y formas de violencia que se enumeran en los artículos 4, 5 y 6; los principios rectores de las políticas públicas enunciadas (arts. 7); la creación del Consejo Nacional de la Mujer como el organismo competente para el diseño e implementación de las políticas públicas respectivas (arts. 8 y 9), y del Observatorio de la Violencia contra las Mujeres, destinado al monitoreo, producción, registro y sistematización de datos e información sobre la violencia contra las mujeres (arts.12/15); y el derecho de acceso a la justicia, garantizado en los artículos 16 y siguientes de la Ley.

Es una Ley que habla de la mujer, se pensó para la mujer y regula situaciones y establece derechos específicamente determinados para las mujeres. Por consiguiente, no es una Ley de género, porque sencillamente se pensó para la mujer no para el género opuesto.

Sin perjuicio de que en dicha normativa se hace referencia, con bastante frecuencia, a la cuestión de género, la noción ha quedado limitada a la “violencia de género contra las mujeres”.

El nuevo texto del artículo 80 del código penal introducido por le Ley Nº 26.791, es el siguiente: Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art.52, al que matare: Inc 1) A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. Inc 4) Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. Inc 11) A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. Inc 12) Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inc.1°.

Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.

Respecto a los sujetos del delito, hay que formular una distinción: si se trata del homicidio de los ascendientes, descendientes o cónyuge, estamos ante un tipo especial de autor cualificado, en el sentido de que sólo puede ser sujeto activo del delito aquel que reúne la condición requerida normativamente. En estos casos, sujeto pasivo también debe ser algunas de estas personas (ascendiente, descendiente o cónyuge). Si, en cambio, se tratara del homicidio del ex cónyuge, de la pareja o del conviviente, entonces estamos ante un delito común de sujetos indiferenciados. Tanto el autor como la víctima pueden ser cualquier persona. Las situaciones descriptas por el tipo (relación de pareja, con o sin convivencia) no son situaciones que requieran de una regulación normativa, sino circunstancias objetivas que determinan el plus de injusto que justifica el incremento de la pena. En cualquiera de las dos hipótesis referidas, los sujetos son indiferentes al sexo, vale decir, que pueden pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino (hombre-mujer, hombre-hombre-, mujer-mujer,mujer-hombre), circunstancia que revela que esta clase de homicidios no configuran delitos de género, sino conductas neutrales en el que pueden estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los dos sexos.

El tipo penal no requiere que la muerte haya ocurrido en un contexto de género (situación que tampoco puede ser absolutamente descartable a los fines típicos), sino que es suficiente con que el resultado haya recaído en personas unidas por alguno de los vínculos (ascendientes, descendientes, cónyuge, ex cónyuge) o relaciones expresamente previstos en la fórmula legal (relación de pareja o de convivencia). Vale decir que, si la muerte se produce en un contexto de género, y la víctima es un varón, el hecho queda enmarcado en este inciso, pero si la víctima es mujer (y el autor un hombre), el delito se traslada a la figura prevista en el inciso 11 del mismo artículo. La muerte del cónyuge o del ex cónyuge o de la persona con quien se ha mantenido una relación de pareja, aun sin convivencia, puede ser alcanzada por la agravante se haya o no cometido en un contexto de género.

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