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Memorándum. Guía para su redacción. Parte I

Ejemplo práctico de Memorándum sobre responsabilidad de la Parte Empresaria a la hora de llevar adelante un negocio complejo de larga duración

El presente es un artículo extenso que escribí sobre cómo redactar un memorándum. Es básicamente una guía para el abogado de empresas que se encuentra ante un pedido de informes; solicitud de asesoramiento y de consejos legales y jurídicos para el presente y futuro con respecto a un tema determinado; asesoría respecto de los riesgos de llevar adelante un negocio complejo, etc.

Sumario: I. Concepto de memorándum.— II. Clases, diferentes tipos.— III. El memorándum diplomático. — IV. Ejemplo práctico de redacción según el Código Civil y Comercial de la Nación. — V. Continuación del mentado memorándum teniendo en consideración lo dispuesto en la Ley de Contrato de Trabajo y en la ley de Defensa del Consumidor.— VI. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación referidos a los temas tratados en el ejemplo práctico del memorándum. — VII.Nuevo ejemplo de memorándum para empresas, viendo los temas específicos de consultas ante daño emergente, lucro cesante, e incumplimientos contractuales varios.

Memorándum.Debido a su extensión, el presente artículo será dividido en tres partes:

Una primera parte haciendo mención al concepto de Memorándum, sus diferentes tipos, y un ejemplo práctico sobre un pedido de memorándum por parte de una empresa a un estudio jurídico referido a un importante negocio a realizar y la posible responsabilidad empresaria que ello conlleve, según el Código Civil y Comercial de la Nación.

Una segunda parte que continúa el mentado memorándum pero ahora refiriéndose a lo dispuesto en la Ley de Contrato de Trabajo y en la ley de Defensa del Consumidor.

Y una tercera parte que -basándose en fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- apuntan a dar una conclusión al memorándum y una respuesta concreta al cliente/empresa.

Se aclara que además de lo indicado, las tres partes mencionan una gran cantidad de jurisprudencia y doctrina aplicables al caso.

Comencemos:

Parte 1:

Antes de comenzar, debemos saber, que el concepto de Memorándum tiene varias definiciones y usos, según admite la Real Academia Española (RAE). En diferentes países el término memorándum es conocido como sinónimo de protocolo, acuerdo, oficio, motivo, estatuto, memorando explicativo, memo, informe, comunicación, comunicación diplomática, aviso, agenda, recordatorio, cuaderno y memento.

Vamos a tratar de identificar cada una de las definiciones (no así de los sinónimos) para saber qué es lo que requiere una empresa de nosotros.

Una aclaración: Hay que saber que existe algo conocido como “Memorándum de entendimiento”, pero esto no tiene nada que ver con este trabajo. Un “Memorándum de entendimiento” (o MOU por sus siglas en inglés de Memorandum of Understanding) es un documento que describe un acuerdo entre partes. El mismo expresa una concordancia de deseo entre las partes, indicando la intención de emprender una línea de acción común entre ellos, tratando de respetar esos lineamientos (El ejemplo más recordado en nuestro país fue el “Memorándum de entendimiento entre Argentina e Irak, el cual según sus fundamentos apuntaba a ser un principio de acuerdo para investigar el atentado terrorista a la AMIA de 1994 / Sin embargo, el mismo fue declarado inconstitucional por la Justicia Federal Argentina).

Aclarado esto, continuemos.

Para saber, todos los memorándum comienzan con el mismo modelo:

memorandum modelo
memorándum modelo

En principio, el “Memorándum” es un escrito breve por el que se intercambia información entre distintos departamentos de una organización para comunicar alguna indicación, recomendación, disposición, instrucción, etc.

Como ya hemos visto, el término memorándum es usado muchas veces como sinónimo de oficio. En este caso se trataría de un documento o comunicación escrita de carácter oficial o protocolario que utilizan las autoridades para comunicarse con sus subalternos. Un oficio de este tipo se utiliza para comunicar disposiciones, consultas, órdenes e informes. También cumple funciones de invitación, de felicitación, de colaboración y de agradecimiento, entre otras. No son más que una comunicación oficial interna, entre sectores de una misma empresa, que sirve asimismo para dar comunicados formales a su personal y gente a cargo (es así como existe el memorándum de felicitación, el memorándum de despido, el memorándum de auditoría, etc). Básicamente son como un oficio, carta documento, o telegrama, pero internos. Tiende a tener no más de una página de extensión en su totalidad, respeta el modelo de inicio que tienen todos los memorádums y termina con la firma del responsable.

Se hace saber, que este no es el tipo de memorándum que vamos a enseñar a redactar, ya que el mismo es una simple comunicación, de lo que sea que se quiera notificar. No hay nada que enseñar al respecto.

Por ende, para traerle sentido al presente trabajo, vamos a enfocarnos en el memorándum de tipo “Comunicación diplomática”.Un memorándum diplomático es, en términos generales, un informe donde se expone algo que debe ser tenido en cuenta para un determinado asunto o acción. En el mundo diplomático, un memorándum es una comunicación donde se recapitulan hechos y razones que corresponden ser tenidas en cuenta en los asuntos más importantes. Habitualmente, los memorándum diplomáticos no se encuentran firmados (a diferencia de los memorándum oficio, que tiene firma y sello del emisor al final).

Dependiendo del caso; del cliente; y sobre todo de la complejidad del tema en cuestión, puede que el memorándum diplomático se tenga que convertir en un trabajo completo y extenso que suprima todas las dudas existentes al respecto.

Si bien, los temas a resolver pueden ser diversos (desde evacuar dudas sobre una cuestión legal, hasta asesorar sobre llevar adelante o no un posible negocio multimillonario), los requisitos generales para que un memorándum diplomático esté completo son:

  • Hacer un listado con cada uno de los pedidos en específico realizados por su cliente, y proponerse responder cada uno de ellos a lo largo del memorándum.
  • Estudiar el contexto histórico de la cuestión.
  • Estudiar el tipo de negocio. Su viabilidad en el país y los requisitos legales para ponerlo en funcionamiento.
  • Mencionar todas las definiciones que sean necesarias.
  • Explicar cada uno de los términos jurídicos que sean necesarios mencionar.
  • Hacer un análisis comparativo de los costos/beneficios.
  • Hacer un listado de los últimos negocios similares realizados en nuestro país en orden de relevancia y similitud.
  • Mencionar cuáles de esos negocios han triunfado en cuanto a sus expectativas y por qué.
  • Mencionar cuáles de esos negocios han fracasado en cuanto a sus expectativas y por qué.
  • Mencionar aquellas empresas que hayan resuelto sus problemas por vía judicial.
  • Mencionar las consecuencias de accionar judicialmente.
  • Citar doctrina actual, relevante y específica al respecto.
  • Citar jurisprudencia reciente que trate el tema en cuestión. Ya sea a favor, como en contra.
  • Dar una opinión fundada sobre la imagen que dejaron las empresas luego de fracasar económicamente en ese negocio ó litigio.
  • Dar una opinión fundada sobre la imagen que dejaron las empresas luego de triunfar económicamente en ese negocio ó litigio.
  • Revisar haber cumplido su cometido respecto del pedido de informe, solicitud de asesoramiento y de consejos legales y jurídicos para el presente y futuro con respecto al negocio en cuestión, que le haya hecho su cliente o empresa.

Para no trabajar en abstracto, vamos a ver ahora un memorándum completo. El mismo tiene sujetos reales pero con hechos de fantasía, que han sido creados para demostrar lo que un memorándum diplomático completo, debe ser. Veamos:

memorandum modelo
memorándum modelo

Me dirijo a Ud. en relación a su pedido de informe, solicitud de asesoramiento y de consejos legales y jurídicos para el presente y futuro con respecto al ofrecimiento que le ha hecho la empresa KIA de llevar adelante un negocio complejo de larga duración.

Para cumplir con mi cometido, es menester, previamente realizar una breve reseña de lo que Ud. me ha dado a conocer:

A mi cliente (Banco Galicia), le ha sido ofrecida la oportunidad de llevar adelante un  negocio complejo de larga duración con una empresa internacional de primer nivel, propio del giro de aquella. El Banco Galicia al analizar esta oportunidad tiene como motivo o finalidad  exclusiva expandir  su giro ordinario dentro del negocio bancario,  pudiendo así comercializar sus diversos productos de banca de consumo, aprovechándose así del “puesto de ventas ampliado”.

Quien contactara a mi cliente, la empresa KIA, reputada terminal automotriz de presencia en todos los continentes y de origen coreano, está estudiando seriamente lanzarse en forma agresiva para captar  la mayor porción del mercado relevante argentino para sacar provecho de  su  extensa campaña de publicidad  al ser el sponsor exclusivo de la Copa Sudamericana  que se transmite por FOX SPORTS.

La publicidad desplegada sobre la bondad de los productos KIA  es desplegada en los anuncios televisivos  que le llegan a cada televidente residente en la República Argentina  en ocasión de  cada transmisión  de un partido.

A tal efecto  planea  celebrar un contrato complejo de larga duración, de cooperación empresaria,  que  se  llamará de aquí en más el “Convenio Estratégico”,  con  el Banco Galicia, que tiene amplia solvencia,  respetabilidad a su criterio y cobertura a lo largo y a lo ancho del país. Mediante Convenio Estratégico (contrato  o  red de contratos) pretende  acrecentar sus posibilidades de vender sus productos, al agregarle financiación al comprador final.

Mi cliente no está seguro  si el negocio conjunto  que emprenderá será  viable por los riesgos de la jurisdicción (República Argentina)  y, en su caso, si  le convendrá estructurar la relación en un convenio de cooperación empresaria o asociativo y, en tal caso, cuáles serán las consecuencias.

Tal Convenio Estratégico sería negociado con KIA. La causa fin del mismo sería satisfacer los intereses de comercialización eficaz y segura de productos KIA en nuestro país.[1] Se divulgará  a todas las partes  involucradas  mediante un texto pre-redactado (contrato de adhesión) por los abogados de KIA, aunque se lo redactará con participación y posibilidad de discusión plena de parte de los abogados  del Banco Galicia (mi cliente),  quien – como finalidad propia- no quiere asumir  más riesgos que los propios de un banco financista de un sistema de ventas de su cliente.

Según se me ha informado, KIA  ha venido comercializando históricamente su producción en la República Argentina a través de una empresa independiente, Importadora y Distribuidora de las Pampas S.A. (de aquí en más “ PAMPAS”). PAMPAS ha armado a tal fin  una red de concesionarias propia, bajo la marca KIA, con diversas empresas también  independientes (jurídica y económicamente) a su respecto. Con tal red cubre todo el territorio nacional.

Todas las empresas/individuos involucrados en la comercialización de KIA se sujetan a textos uniformes de comercialización (contrato de adhesión)  redactados   a fin de satisfacer la política comercial y estrategia empresaria de KIA – para homogeneizar las relaciones a todos los niveles, llegando hasta los consumidores finales de sus productos en la Argentina de manera estandarizada.

KIA  pretende continuar  comercializando como lo ha venido haciendo, pero  quiere darle “valor agregado”: celebrar un nuevo/adicional Convenio Estratégico con Banco Galicia y mostrarlo como un nuevo beneficio o valor agregado  frente a su  terrible competencia (HONDA, TOYOTA, NISSAN, HYuNDAI, FIAT, VW, FORD, GM, RENAuLT) para , así, mediante diferentes redes contractuales (de KIA con PAMPAS y de PAMPAS, a su vez, con  cada uno de sus concesionarios) “ bajar línea”  para que en cada concesionario KIA haya una oficina o mostrador del Banco Galicia que le ofrezca la financiación bancaria, prendaria o – alternativamente- crédito  personal-  y – así – aprovechar  la circunstancia de este  contrato de larga duración con KIA  para incluir desde allí  la venta de sus servicios de caja de seguridad y emisión de tarjetas de débito y crédito VISA y AMERICAN EXPRESS, a ser brindados desde  la sucursal del Banco Galicia más próxima al domicilio del  potencial comprador del vehículo deseado.

Para hacerlo, se me ha dado a conocer que, Banco Galicia baraja diferentes alternativas para darle forma al referido Convenio Estratégico, para que funcione como acuerdo marco o “ paraguas” bajo el cual se desenvuelvan las restantes relaciones contractuales, todas ellas también de larga duración, a saber:

Estructurar  una relación contractual de cooperación o colaboración empresaria de larga duración directa, asociativa  ( v.gr., “ joint venture”, unión Transitoria de Empresas o Agrupación de Colaboración Empresaria, siguiendo las pautas del CCCN.

Estructurar una relación contractual  de larga duración directa, de cooperación empresaria entre partes independientes, pero no asociativa en el negocio conjunto, ya que considera que el negocio  principal es de KIA y el suyo es exclusivamente el bancario/ financiero seguidamente explicado.

Las autoridades del Banco Galicia me han dado a conocer que ven como problemático que mi cliente pueda ser considerado “parte fuerte” o parte “con posición dominante” en cualquier contratación, ya que entiende  que ello resultará en una interpretación contractual desfavorable.

KIA, por su parte,  considera que es imprescindible que no se modifique la estructura legal dada a cómo se relaciona con PAMPAS y/o su red de concesionarios en función  de  la vinculación con el Banco Galicia.

Como se dijera, Mi cliente, tiene como motivo o finalidad exclusiva expandir su giro,  pudiendo también allí comercializar sus otros productos de banca de consumo, aprovechándose así del “puesto de ventas ampliado” logrado mediante el Convenio Estratégico, pero le preocupa  asumir riesgos que no son propios de su negocio (el bancario o financiero).

A mi cliente le preocupa que ocurra una aplicación confusa por parte de las autoridades administrativas y/o judiciales argentinas de normativa, a su vez, poco clara, a saber:

Concretamente, les preocupa la posibilidad de cargar con responsabilidad solidaria por aspectos del negocio que no les atañe según su parecer y por la aplicación indiscriminada de la  Ley de Defensa del Consumidor tal como está  recientemente reformada. El problema  de la “conexidad contractual” y  consecuente responsabilidad de la cadena de cocontratantes lo ven apareciendo en cuanto contrato complejo quieren celebrar en esta jurisdicción.

Particularmente les preocupa el artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor y  su vinculación con la sanción del artículo 40 de la misma norma.

Igual preocupación les merece la denominada responsabilidad solidaria por tercerización  laboral (Artículo 30, Ley de Contrato de Trabajo) y algo que no entienden bien: El agravamiento de la responsabilidad o rigor interpretativo en virtud de considerarse que en algunos casos  exista “Fraude a la Ley (Laboral)” y/o que pueda anularse total o parcialmente lo pactado con la contraparte al considerarse  que existe una “Posición Dominante” de su parte. Ven poco razonable que esto pueda darse cuando un banco contrata con una firma multinacional automotriz de primer nivel que tiene un prexistente vínculo de larga duración con una antigua y reputada  empresa importadora y distribuidora como PAMPAS. Entienden que todo lo que pase en los concesionarios es materia de exclusiva incumbencia de PAMPAS, y/o de KIA.

Otra preocupación – importante –  está dada por la nueva regulación de los “contratos de larga duración”  en el artículo 1011 del Código Civil y Comercial de la Nación ( CCCN), ya que entiende que es “ central” poder tener una “ ventana de salida” rápida, efectiva y poco costosa; es decir, tener redactada una cláusula de rescisión anticipada, a opción unilateral de ambas partes,  incausada y sin indemnización.

 

Por todo lo expuesto, se concluye que mi cliente solicita el asesoramiento legal y jurídico de todo lo mencionado ut supra, y que se los “libere” de aquellos mentados riesgos mediante un adecuado uso de la autonomía de la voluntad en la contratación. En otras palabras, mediante la introducción de cláusulas contractuales que cubran su exposición.

Para continuar, citaremos los artículos del Código Civil y Comercial de la Nación, artículos de la Ley de Defensa del Consumidor, y artículos de la Ley de contrato de Trabajo que sean relevantes para entender el caso (se deja aclarado que lo subrayado y en negrita, me pertenece):

ARTICULO 1011.- Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar (…) Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total (…) La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

  1. a) evitar causar un daño no justificado;
  2. b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
  3. c) no agravar el daño, si ya se produjo.

ARTICULO 1726.- Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

ARTICULO 1727.- Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

ARTICULO 1728.- En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

ARTICULO 1729.- La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.

ARTICULO 1730.- (en su parte pertinente) Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.

ARTICULO 1732.- El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.

ARTICULO 1733.- (en su parte pertinente) Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:

  1. a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
  2. b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
  3. e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;

ARTICULO 1734.- Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

ARTICULO 1738.- (en su parte pertinente) La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.

ARTICULO 1739.- Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

ARTICULO 1740.- (en su parte pertinente) La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

ARTICULO 1384.- Aplicación. Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093.

ARTICULO 1385.- Publicidad. Los anuncios del banco deben contener en forma clara, concisa y con un ejemplo representativo, información sobre las operaciones que se proponen. En particular deben especificar: a) los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente consideradas; b) la tasa de interés y si es fija o variable; c) las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad de su aplicación; d) el costo financiero total en las operaciones de crédito; e) la existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del crédito o la aceptación de la inversión y los costos relativos a tales servicios; f) la duración propuesta del contrato.

ARTICULO 1090.- La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

ARTICULO 1082.- (en su parte pertinente) La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:

  1. b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;

ARTICULO 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.

ARTICULO 961.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

ARTICULO 965.- Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante.

ARTICULO 1073.- (En su parte pertinente) Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido.

ARTICULO 1074.- Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.

ARTICULO 1075.- (En su parte pertinente) probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común (…) Se pueden, en los contratos conexos, oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato.

ARTICULO 1077.- Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.

ARTICULO 1078.- Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes. Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas generales: a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f); c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato; d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró; e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva; f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento; g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento; h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.

ARTICULO 1079.- Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las partes. Excepto disposición legal en contrario:

  1. a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro;
  2. b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.

ARTICULO 1083.- (En su parte pertinente) Resolución total o parcial. una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple.

ARTICULO 1084.- Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.

ARTICULO 1086.- Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver.

ARTICULO 1090.- (En su parte pertinente) La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada.

ARTICULO 1091.- (En su parte pertinente) Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.

ARTICULO 984.- Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.

ARTICULO 985.- (En su parte pertinente) Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes (…) La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible (…) Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

ARTICULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

ARTICULO 1442.- (en su parte pertinente) Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad (…) A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.

ARTICULO 1443.- (en su parte pertinente) Si las partes son más de dos la nulidad del contrato respecto de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del contrato.

ARTICULO 1445.- (en su parte pertinente) Cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo.

ARTICULO 1463.- Definición. Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.

ARTICULO 1464.- Contrato. Forma y contenido. El contrato se debe otorgar por instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, que debe contener: a) el objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para su realización; b) la duración, que debe ser igual a la de la obra, servicio o suministro que constituye el objeto; c) la denominación, que debe ser la de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión “unión transitoria”;

ARTICULO 1470.- Definición. Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados.

ARTICULO 1471.- Exclusión de función de dirección o control. El consorcio de cooperación no puede ejercer funciones de dirección o control sobre la actividad de sus miembros.

ARTICULO 1472.- Participación en los resultados. Los resultados que genera la actividad desarrollada por el consorcio de cooperación se distribuyen entre sus miembros en la proporción que fija el contrato y, en su defecto, por partes iguales.

ARTICULO 1474.-  (En su parte pertinente) Contenido. El contrato debe contener: b) el objeto del consorcio; f) la constitución del fondo común operativo y la determinación de su monto, así como la participación que cada parte asume en el mismo, incluyéndose la forma de su actualización o aumento en su caso; h) la participación de cada contratante en la inversión del o de los proyectos del consorcio, si existen, y la proporción en que cada uno participa de los resultados; i) la proporción en que los participantes se responsabilizan por las obligaciones que asumen los representantes en su nombre;

ARTICULO 1479.- Definición y forma. Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente.

ARTICULO 1480.- Exclusividad. El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica, o respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato.

ARTICULO 1482.- Garantía del agente. El agente no puede constituirse en garante de la cobranza del comprador presentado al empresario, sino hasta el importe de la comisión que se le puede haber adelantado o cobrado, en virtud de la operación concluida por el principal.

ARTICULO 1483- Obligaciones del agente. Son obligaciones del agente: a) velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades; b) ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron; c) cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir a éste toda la información de la que disponga relativa a su gestión; d) informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones; e) recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no las haya concluido, y transmitírselas de inmediato…

ARTICULO 1485.- Representación del agente. El agente no representa al empresario a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa, excepto para recibir las reclamaciones de terceros previstas en el artículo 1483, inciso e). El agente debe tener poder especial para cobrar los créditos resultantes de su gestión, pero en ningún caso puede conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas, de carácter especial, en las que conste en forma específica el monto de la quita o el plazo de la espera. Se prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito del empresario en forma total o parcial.

ARTICULO 1493.- (En su parte pertinente) la omisión del preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período.

ARTICULO 1501.- Casos excluidos. Las normas de este Capítulo no se aplican a los agentes de bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efectúen.

ARTICULO 1502.- Definición. Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.

ARTICULO 1503.- (En su parte pertinente) la concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en actividades competitivas (…) la concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos modelos.

ARTICULO 1506.- Plazos. El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.

Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años.

La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

ARTICULO 1092.- (En su parte pertinente) Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

ARTICULO 1093.- Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

ARTICULO 1094.- (En su parte pertinente) Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable (…) En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

ARTICULO 1099.- (En su parte pertinente) Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.

ARTICULO 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

ARTICULO 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

ARTICULO 1118.- Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.

ARTICULO 1119.- (En su parte pertinente) es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

ARTICULO 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.

ARTICULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.

Con respecto a la ley de Defensa del Consumidor, veremos los siguientes artículos de la misma:

ARTICULO 8. — Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente.

ARTICULO 11. — Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento.

ARTICULO 13. — Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11.

ARTICULO 36.  (En su parte pertinente) En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad:

  1. a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado; d) La tasa de interés efectiva anual; e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total; f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.

El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley.

Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía. En los casos en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario.

ARTICULO 37. — (En su parte pertinente) se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

ARTICULO 38. — Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.

ARTICULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

ARTICULO 40 bis: (En su parte pertinente) El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

[1] Ahora debemos hacer una breve explicación sobre las diferencias entre objeto y causa. Como bien dicen Silvestre y King en su artículo titulado la frustración del fin del contrato, la Causa es un elemento del acto jurídico distinto del objeto. El objeto pertenece a la estructura del negocio en calidad de elemento constitutivo. Responde a la pregunta “qué se debe”, se vincula con los bienes o con los hechos, mientras que la causa se encuentra al menos en el origen, en el ámbito de la voluntad, y tiene relación directa con los aspectos subjetivos y humanos. Mientras que la causa final, responde a la pregunta “para qué se debe” o “por qué se debe”.

Sobre la Causa, si es ilícita o no podemos mencionar que la misma debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución, y que ella deviene en ilícita cuando su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.

También debemos mencionar, que la causa fin puede estar o no receptada textualmente en el contrato (pero siempre existe), “el fin del contrato es el propósito práctico y básico de una de las partes, conocido y aceptado por la otra parte, de manera tal que se objetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es necesario que la finalidad en cuestión se haya convertido en contenido del contrato por haberse mencionado expresamente en él, pero debe haberse tenido en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse al menos mediatamente en el mismo.”

“El acontecimiento que da lugar a la frustración del fin, si bien es sobreviniente e imprevisible, no ocasiona la imposibilidad total y definitiva de la prestación como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la misma es posible, pero el acreedor ha perdido interés en el cumplimiento, porque para él se ha frustrado la causa fin o razón de ser. Pero si las circunstancias posteriores a su celebración modifican de tal modo los elementos de hecho sobre los que incide el contrato, hasta el punto de que el fin es inalcanzable, se puede afirmar que el contrato se ha frustrado por imposibilidad de alcanzar tal fin.” • En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.

Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.

La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato (ART. 1013).

Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:

  1. a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;
  2. b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido. (ART.1014)

Abogado (UBA) con orientación en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Escritor de IJ Editores. Ganador del Concurso de Ponencias organizado en el marco del “X Congreso Nacional de Práctica Profesional” de la UBA. Finalista del Concurso Universitario “El acceso a la Justicia” organizado por la Secretaría de Coordinación de Políticas Judiciales, dependiente del Plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA. Seleccionado en dos (2) oportunidades por la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la UBA para realizar diversos Talleres de Estudio Profundizado (TEP). Elegido en tres (3) oportunidades por el Programa de Pasantías de la Facultad de Derecho (UBA) para participar de actividades formativas rentadas semestrales en la Procuración General de la CABA (GCBA).

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