Continuamos con el artículo “¿Cómo redactar un Memorándum? Ejemplo práctico de Memorándum sobre responsabilidad de la Parte Empresaria a la hora de llevar adelante un negocio complejo de larga duración”- Cuarta y última parte:
Ahora veremos a continuación, un nuevo ejemplo de memorándums para empresas. Vamos a ver nuevamente un memorándum completo. El mismo a diferencia del anterior, presenta sujetos y hechos de fantasía, que han sido creados usando gran parte de los argumentos de un conocido fallo (“VILLAGE CINEMAS S.A. c/ OGDEN RURAL S.A. s/ ordinario”) para demostrar lo que un memorándum diplomático completo, debe ser. Veamos:
Me dirijo a Ud en relación a su consulta sobre la legitimidad o ilegitimidad en su accionar y solicitud de consejos legales y jurídicos para el presente y futuro con respecto a su co-contratante ‘González Rural S.A.
Para cumplir con mi cometido, es menester, previamente realizar una breve reseña de lo que Ud me ha dado a conocer:
- ‘Ciudadela Cinemas S.A.’ (a partir de aquí, ‘Mi Cliente/Consultante’) solicita asesoramiento para reclamar a ‘González Rural S.A.’ (en lo sucesivo, ‘González’) por los daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, compuestos de un ‘daño emergente’ que estimó, por un lado, en pesos seiscientos sesenta y seis mil cuatrocientos veintiuno c. 61 cvs ($666.421,61) y, por otro, en dólares estadounidenses un millón setenta y cuatro mil novecientos dos c. 46 cvs (U$S 1.074.902,46), y un ‘lucro cesante’ por una suma a determinar en la etapa probatoria;; todo ello con más los intereses devengados por dichos conceptos y las costas del juicio.-
- El objeto del contrato celebrado entre Mi Cliente/Consultante y González fue la construcción y puesta en funcionamiento de un complejo de 15 cines que ocuparía dos (2) de los cinco (5) pisos del Módulo III del denominado “Centro Internacional de Exposiciones y Congresos”, proyectado para ser construido en el Predio Ferial de Palermo.
- Alude, asimismo, a que, una vez finalizadas las obras civiles a cargo de González, su parte debía -en una segunda etapa- implementar las tareas tendientes a iniciar el funcionamiento de las salas cinematográficas, negocio en el cual está especializada.-
- En ningún momento pudo dar comienzo a dichas tareas, toda vez que la demandada nunca llegó a entregarle la posesión de las instalaciones en el tiempo pactado, esto es, antes del 01/06/2015. Admitió que si bien, como segunda alternativa, se había convenido como fecha límite para dicha entrega el 01/12/2015, aún en el supuesto de considerar este último término -no prorrogable siquiera por las demoras inevitables (caso fortuito, restricciones gubernamentales, reglamentaciones o controles, actos de gobierno, u otras condiciones -similares o no- a las enumeradas en este punto que estuvieran fuera del control razonable de la parte a cuyo cargo se encontraba la obligación prevista en la sección 43 del contrato), González no tiene concluida mínimamente la estructura del complejo que albergaría los cines, toda vez que hasta el 01/06/2015 sólo ha efectuado excavaciones y no había obtenido las autorizaciones requeridas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.-
- En ese marco, manifiesta que, dado que no recibirá el complejo a satisfacción ni siquiera en la fecha límite prevista para el 01/12/2015, el 01/06/2015 decidió -mediante carta documento- resolver el respectivo contrato por incumplimiento de la co-contratante, el cual habría acaecido por la exclusiva culpa de ‘González’.-
- Adujo que la accionada contestó la misiva enviada, pretendiendo justificar que las demoras habían tenido su causa en hechos producidos por fuerza mayor -falta de implementación de la necesaria modificación del código de edificación del predio por parte de la Legislatura Porteña y consiguiente negativa de registración de los planos por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-.
- Mi Cliente/Consultante refiere que González había asumido como una obligación de resultado la de obtener los permisos para instalar los cines, por lo que la falta de aprobación de los planos en tiempo y forma no podía calificarse como ‘caso fortuito’ al no revestir tal circunstancia un hecho imprevisible o inevitable, ni tampoco ajeno a la voluntad del deudor. Ello así, pues como reputada empresa constructora y desarrollista inmobiliaria le caben los agravantes de responsabilidad previstos en arts. 902 y 909 del Código Civil vigente a esa fecha (esto es código anterior), y nuevo artículo 1725 del CCCN (ARTICULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.).
- Alude Mi Cliente/Consultante, que por conocer la zonificación del predio y las posibilidades que disponía para alcanzar las autorizaciones que permitieran la concreción de la actividad que se pretendía desarrollar, aún en el supuesto de que hubiese existido ‘caso fortuito’ -por el ‘hecho del príncipe’-, González lo ha asumido contractualmente, conforme a lo previsto en la cláusula 43.1 del convenio celebrado entre las partes.-
- Mi Cliente/Consultante me narra que, en su entendimiento, fue el convencimiento de ambas partes que con anterioridad a la firma del negocio jurídico que lo trae a verle, el GCBA había aprobado los planos y especificaciones generales del proyecto, pero que ulteriormente – encontrándose ya suscripto el contrato que unía a las partes-, al ser presentados los relativos al Módulo III (abarcativo del centro de entretenimientos que comprende a los cines), su aprobación fue denegada, al cambiar el GCBA de opinión respecto del proyecto en cuestión (mediante Disposición DGFOC 173/15, de fecha 16/02/2015) sobre la base de que era necesaria una “ley de rezonificación catastral” para la ejecución del proyecto.-
- Mi Cliente/Consultante manifiesta que para su asombro ahora González alega que tal circunstancia constituye un ‘hecho del príncipe’- lo que impide desarrollar, terminar y entregar la obra en los términos pactados, procediendo ella, Mi Cliente/Consultante, a resolver el contrato por causa imputable exclusivamente a González (al haber asumido una obligación de resultado en tal sentido), y además a que no estaba dentro de las posibilidades materiales de su parte lograr que fuera sancionada la norma de ‘rezonificación catastral’ que era necesaria para la materialización de la obra.
- González dice que: los actos para obtener las aprobaciones de los planos y permisos representaban un deber compartido por ambos litigantes, y que su parte sólo había asumido el ‘caso fortuito’ respecto a la obligación de entregar la posesión del complejo de cines el 01/12/2015, mas no respecto a todas las restantes obligaciones que pesaban a su cargo (y que, por ende, condicionaban a la primera), de modo tal que la negativa del GCBA a autorizar la construcción constituyó un ‘caso fortuito’ no asumido por González respecto de su contraparte en la UTE, Mi Cliente/Consultante, y que terminó afectando a todo el complejo de obligaciones previstas en el negocio.
- Por todo lo expuesto, Mi Cliente/Consultante quiere reclamar a González:
(a) En carácter de daño emergente los siguientes conceptos: i) $55.252,20 correspondientes al pago de honorarios efectuado al escribano Notarini por el otorgamiento de la escritura de hipoteca del inmueble “Ciudadela Cinemas Recoleta” para garantizar las cartas de crédito emitidas en virtud de la operación; ii) $69.299,27, atinentes al pago de honorarios profesionales realizados al estudio jurídico Pérez & Del Solar por el asesoramiento prestado en la contratación; iii) $89.540 relativos a los honorarios desembolsados a favor de Intermóbili S.A. por su actuación como intermediario en el contrato celebrado entre las partes; iv) $416.876,30 correspondientes a los honorarios derivados de la obra cuya realización iba a desarrollarse (Estudios de ingenieros Martínez, Cosenza & Zuppi, Rubini Hermanos & Asociados y Estudio de Arquitectura Pelli); v) $35.180,84 atinentes a los gastos derivados del viaje efectuado por personal de Mi Cliente/Consultante a EE.UU. a fin de validar los términos de la negociación efectuada con González del contrato con su casa matriz en Chicago; vi) $1.800 relativos a los honorarios abonados al agrimensor interviniente; vii) U$S 360.410,05 originados en el pago de comisiones a Sumatra Bank por mantenimiento de las cartas de crédito entregadas como garantía de los derechos de explotación de los cines a construir ( propiedad intelectual involucrada en la operación); viii) U$S 129.062,50 correspondientes al pago de comisiones de financiación por la emisión de obligaciones negociables para afrontar la operatoria; ix) U$S 209.791,86 relativos al pago de intereses por la constitución de un plazo fijo para garantizar al Sumatra Bank el otorgamiento de las cartas de crédito ( contragarantía sin la cual no se emiten las cartas de crédito); y x) U$S 375.638,05 representativos de los intereses abonados al JFZ Bank en virtud de cierto préstamo solicitado para abonar a la contraria los derechos de explotación del complejo; y
(b) En calidad de lucro cesante, el importe que emerjan de las probanzas a ser producidas en la causa.-
- Mi Cliente/Consultante manifiesta y acredita esto con comunicaciones por escrito en tal sentido- que González niega terminantemente que se hubiese establecido como obligación exclusiva a su cargo la de obtener las autorizaciones administrativas para la viabilidad de la explotación de los cines, pues entiende que también Mi Cliente/Consultante se comprometió a gestionar y colaborar activamente con su parte para lograr los referidos permisos.-
- Los principales argumentos de la actitud de defensa de González consisten en que: i) que debía declararse la nulidad absoluta del contrato por cuanto su objeto resultó -en resumidas cuentas- ilícito, al contrariar el Código de Planeamiento Urbano del GCBA; ii) que, subsidiariamente, debía declararse la nulidad del contrato al existir el vicio de “error esencial” de las partes respecto de la posibilidad de cumplir su objeto, en tanto ambas habían celebrado el negocio jurídico suponiendo que el complejo de cines podía ser construido en base a actos previos emanados del GCBA y del PEN; iii) que la sorpresiva denegación del GCBA para construir los complejos de cines configuró un caso fortuito extraño a las previsiones del contrato y a las expectativas de las partes; iv) que las gestiones para las aprobaciones, certificaciones y permisos de la autoridad de aplicación previstas en la cláusula octava (8°) del contrato sólo se referían a las actuaciones ordinarias y previsibles de cualquier obra, más no a las extraordinarias, dentro de las cuales encuadraba la de la ‘rezonificación’ del predio -no otorgada por el GCBA-, necesaria para lograr la autorización para la construcción de los cines.
- que su parte sólo había asumido el ‘caso fortuito’ respecto a la obligación de entregar la posesión del complejo de cines el 01/12/2015, mas no respecto a todas las restantes obligaciones que pesaban a su cargo (y que, por ende, condicionaban a la primera), de modo tal que la negativa del GCBA a autorizar la construcción constituyó un ‘caso fortuito’ no asumido por González respecto de su contraparte en la UTE, Mi Cliente/Consultante, y que terminó afectando a todo el complejo de obligaciones previstas en el negocio.
Para continuar, citaremos los artículos nuevo Código Civil y Comercial unificado de la Nación que sean relevantes para entender el caso:
ARTICULO 1011.- En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.
ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
- a) evitar causar un daño no justificado;
- b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
- c) no agravar el daño, si ya se produjo.
ARTICULO 1726.- Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
ARTICULO 1727.- Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.
ARTICULO 1728.- En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.
ARTICULO 1729.- La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
ARTICULO 1730.- (en su parte pertinente) Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
ARTICULO 1732.- El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.
ARTICULO 1733.- (en su parte pertinente) Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
- a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
- b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
- e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
ARTICULO 1734.- Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.
ARTICULO 1737.- Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
ARTICULO 1738.- (en su parte pertinente) La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
ARTICULO 1739.- Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
ARTICULO 1740.- (en su parte pertinente) La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.
ARTICULO 1090.- La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
ARTICULO 1081.- (en su parte pertinente) Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:
- a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;
- b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación;
ARTICULO 1082.- (en su parte pertinente) La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:
- b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
ARTICULO 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
ARTICULO 961.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
ARTICULO 965.- Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante.
Dada la extensión de los artículos citados, ahora resta entender qué es lo que ocurrió en el caso. Y para ello, vayamos a las cláusulas del contrato entre Mi Cliente/Contratante, y González:
La cláusula 8.1) dice -en lo que aquí interesa- que González deber realizar los trabajos descriptos en el Anexo I como ‘Trabajos correspondientes a los Cines’, como así también obtener todos los certificados y aprobaciones necesarias respecto de los trabajos correspondientes a los cines. También, que en caso que González se viera imposibilitada de obtener cualquiera de dichos certificados o aprobaciones como consecuencia del hecho de la no finalización de los trabajos, su contraparte Mi Cliente/Consultante se vería obligada a obtenerlos, debiendo afrontar los costos y gastos en forma exclusiva, tan pronto como fuera posible, para luego cargarlo en las cuentas recíprocas una vez completada la fase de construcción y aprobación municipal ( es decir, en la explotación de los cines 50/50 para cada parte). La cláusula aludida establece que, independientemente qué obligación le toque a cada parte específicamente, las partes deben cooperar entre sí a los efectos de obtener todos los permisos y certificados necesarios para completar la construcción del centro y del complejo de los cines en tiempo y forma, como así también que González es la responsable de la obtención de todas las aprobaciones, permisos y certificaciones necesarias, soportando los costos y gastos, para construir el complejo de los cines; ello siempre que la nuda propietaria Sociedad Rural Argentina (SRA), propietaria del lugar, tomara todas las medidas necesarias exigidas a ella en tal carácter por parte de las autoridades gubernamentales pertinentes a los efectos de emitir dichas aprobaciones, permisos y certificaciones.-
Sobre la cláusula 43.1, intitulada “Demoras inevitables” se convino que “las disposiciones de esta sección serán aplicables si durante el plazo del presente o antes del mismo se produjera o tuviera lugar cualquiera de los siguientes hechos: (…) caso fortuito, restricciones gubernamentales, reglamentaciones o controles (…) u otras condiciones, similares o no a las enumeradas en este punto, que estuvieran fuera del control razonable de la parte a cuyo cargo se encuentra la obligación y que afectara directamente el cumplimiento de la obligación en cuestión (en adelante denominadas en forma conjunta ‘demoras inevitables’).
En adelante pasaré a responder cada una de sus preguntas:
PREGUNTA 1: ¿puede zafar de responsabilidad Mi Cliente/Consultante en este caso porque estamos ante un caso de objeto prohibido? En su caso, ¿estamos ante un caso con causa fin prohibida o ilícita? // Además me pide Mi Cliente/Consultante que le determine el responder la pregunta precedente la real incidencia de lo que a propio entendimiento es un ‘pacto de responsabilidad por caso fortuito’ supuestamente contenido en las cláusulas 8.1, 8.6 y 43.1 del contrato celebrado entre las partes.-
Sobre la primera parte de la pregunta 1, podemos decir que, de las constancias de la causa, no se halla discutido por las partes que el objeto del contrato celebrado entre ellas fue la construcción y puesta en funcionamiento de un complejo de cines que ocuparía dos (2) de los cinco (5) pisos del Módulo III del denominado “Centro Internacional de Exposiciones y Congresos”, proyectado para ser construido en el Predio Ferial de Palermo. Ello implicaba que el complejo de cines en cuestión se hallaba enmarcado estructural, funcional y jurídicamente en el emprendimiento mayor representado por el centro de convenciones antedicho. Al menos en lo que al complejo de cines respecta, el contrato que nos ocupa prevee una obligación ‘prima facie’ compartida -esto es, tanto a cargo de González como de Mi Cliente/Consultante – la cual se basa en cooperar en la gestión de los permisos gubernamentales necesarios para ejecutar dicha obra.
Lo precedentemente expuesto emerge de la literalidad de la cláusula 8.1, de la que se desprende que, tanto Mi Cliente/Consultante como la González, asumían el compromiso de “cooperar entre sí a los efectos de obtener todos los permisos o certificados necesarios para completar la construcción” del complejo de cines.
En otro orden de ideas, debemos definir que el objeto es ilícito cuando afecte el orden público al tener por objeto una actividad que se encontraría prohibida por la ley (ya que se halla comprometido en esta cuestión el interés general). Cierto es que el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas (o hechos que no sean prohibidos por las leyes). Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto. La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales, etc.
Tal es así, como lo mencionan en el fallo “Recreación y Deportes S.A. c. Mab S.A. s. Ordinario” (2010).
Mab (el locatario de un predio) había decidido la rescisión del contrato, invocando que no había podido continuar con los trámites de habilitación municipal para fijar un cartel publicitario, porque la estructura se encontraba en una zona denominada «urbanización parque», en la que la instalación de publicidad se encontraba prohibida. la rescisión decidida por «Mab» se ajustó a los términos del contrato, pues, como se dijo, en virtud del ordenamiento legal vigente en la ciudad de Buenos Aires, la actividad se encontraba prohibida, circunstancia que impedía la ejecución del mismo, sin derecho para el locador de reclamar ningún tipo de indemnización. En este fallo se declaró la nulidad del contrato.
Ahora debemos hacer una breve explicación sobre las diferencias entre objeto y causa. Como bien dicen Silvestre y King en su artículo titulado la frustración del fin del contrato, la Causa es un elemento del acto jurídico distinto del objeto. El objeto pertenece a la estructura del negocio en calidad de elemento constitutivo. Responde a la pregunta “qué se debe”, se vincula con los bienes o con los hechos, mientras que la causa se encuentra al menos en el origen, en el ámbito de la voluntad, y tiene relación directa con los aspectos subjetivos y humanos. Mientras que la causa final, responde a la pregunta “para qué se debe” o “por qué se debe”.
Sobre la Causa, si es ilícita o no podemos mencionar que la misma debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución, y que ella deviene en ilícita cuando su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
También debemos mencionar, que la causa fin puede estar o no receptada textualmente en el contrato (pero siempre existe), “el fin del contrato es el propósito práctico y básico de una de las partes, conocido y aceptado por la otra parte, de manera tal que se objetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es necesario que la finalidad en cuestión se haya convertido en contenido del contrato por haberse mencionado expresamente en él, pero debe haberse tenido en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse al menos mediatamente en el mismo.”[1]
“El acontecimiento que da lugar a la frustración del fin, si bien es sobreviniente e imprevisible, no ocasiona la imposibilidad total y definitiva de la prestación como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la misma es posible, pero el acreedor ha perdido interés en el cumplimiento, porque para él se ha frustrado la causa fin o razón de ser. Pero si las circunstancias posteriores a su celebración modifican de tal modo los elementos de hecho sobre los que incide el contrato, hasta el punto de que el fin es inalcanzable, se puede afirmar que el contrato se ha frustrado por imposibilidad de alcanzar tal fin.”[2]
Ahora, ante la pregunta de si puede zafar de responsabilidad Mi Cliente/Consultante, la respuesta no es sencilla, porque hay que realizar las siguientes interpretaciones.
En lo atinente a la defensa de nulidad absoluta del contrato invocada por González en su contestación, con fundamento en que el objeto convenido era ilícito por ser contrario al código de planeamiento urbano del GCBA, podemos mencionar que más que una discusión sobre si el objeto era ilícito o si la causa era prohibida por ley, nos encontramos con que el incumplimiento contractual fue debido a una causa de caso fortuito o fuerza mayor, devenida en un hecho del príncipe, por el cual el contrato se tornó de imposible cumplimiento.
“En este punto cabe recordar que una de las manifestaciones del ‘caso fortuito’ y de la ‘fuerza mayor’ (especialmente de esta última) es el llamado “hecho del príncipe”. Se denomina así al acto emanado de cualquier autoridad pública que obsta al cumplimiento del deudor, sin importar si el acto de la autoridad es legítimo o no, siempre que el particular no esté en condiciones de resistirlo eficazmente (esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 27/03/2007, in re: “Global Packaging Solutions S.A. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”; idem, también mi voto del 30/12/2008, in re: “Faxipel S.R.L. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”; idem, Llambías, ob. cit., pág. 240 n°200).- (…) Pues bien, siendo el ‘hecho del principe’ uno de los supuestos de la ‘fuerza mayor’, y estando esta última equiparada en sus efectos al ‘caso fortuito’ propiamente dicho, cuadra recordar para que el casus o la fuerza mayor (expresión esta que -como se dijo- incluye al “hecho del príncipe”) funcionen como eximentes de responsabilidad dentro de la teoría general de la responsabilidad civil, es necesario -según criterio prácticamente uniforme de la doctrina- que se presenten con los siguientes cinco (5) requisitos: (a) imprevisibilidad, (b) inevitabilidad, (c) actualidad, (d) inimputabilidad y (e) invencibilidad (cfr. Llambías, ob cit., p. 232, n° 189; idem, (cfr. Belluscio – Zannoni, «Código Civil y leyes complementarias», Ed. Astrea, t. 2, Buenos Aires, 1987, págs. 664 y ss.).-”[3]
En base a los propios actos del GCBA, quepa concluir que al momento de la firma del contrato no resultaba previsible -para ninguno de los contratantes- la necesidad de consumar algún acto extraordinario para edificar los cines. Caso contrario, es decir, si hubiese existido una mínima previsión en sentido adverso, difícilmente las partes hubiesen concertado la millonaria operación que terminaron concretando. Ahora bien, de acuerdo a lo que se me ha dado a conocer, lamentablemente debemos considerar que Mi Cliente/Consultante no podía desconocer que si la autorización para instalar las salas de cines se hallaba condicionada a que su uso fuera “complementario” del principal del establecimiento, el hecho de destinar el complejo en forma primordial a ese destino llevaba forzosamente a la frustración del proyecto, toda vez que sólo ese uso sólo podía ser asignado mediante una “recategorización” del predio, “recategorización” además, que únicamente podía decidir el GCBA (y eso no ocurrió).
Es necesario aclararle a Mi Cliente/Consultante que lo recientemente mencionado era una realidad que no sólo era conocida por González, sino también por Mi Cliente/Consultante, que lejos está de ser un sujeto carente experiencia o poco avezado en este tipo de cuestiones. En efecto Mi Cliente/Consultante, de renombrado prestigio, debió conocer las dificultades que podían acaecer para obtener autorizaciones en miras de instalar salas de cine, ya que a ese rubro, como es sabido, destina su actividad comercial. Por lo tanto, Mi Cliente/Consultante debió saber cuáles eran los obstáculos que se alzaban para que la autorización respectiva fuera obtenida, teniendo en cuenta que no podía ignorar -al igual que su cocontratante- que el complejo de cines que era de su interés instalar allí no podía serlo en las condiciones en que se lo pretendía, ya que la zonificación del predio no consentía -en principio- un destino de esa naturaleza, salvo que el respectivo código de edificación fuera modificado por el GCBA. Y este era un aspecto de la cuestión que no podría ser ignorado por Mi Cliente/Consultante, porque allí estaba en juego la esencia de lo que sería el “espíritu” del contrato. En efecto, tanto Mi Cliente/Consultante como González son sociedades comerciales de envergadura para quienes no podrían pasar desapercibidas las dificultades que finalmente terminaron impidiendo la concreción del negocio. Por el contrario, su nivel de profesionalidad hace exigible que ambas tuvieran plena conciencia de las dificultades que el proyecto emprendido podía encontrar (particularmente cuando tampoco podían ignorar los impedimentos reglamentarios y/o las limitaciones administrativas que se alzaban para que la obra pudiese ser materializada).
Dicho lo anterior, es mi obligación hacerle saber, y anticiparle ante las demás preguntas, que sí, Mi Cliente/Consultante puede zafar de responsabilidad, pero en la misma forma y medida que su contratante (González), dado que dentro del negocio jurídico, el interés de las partes, y la complejidad de un contrato tal, actuar como un contratante diligente, no es opción, sino una obligación[4] esencial. Sobre todo si los co-contratantes (como es el caso, y acabamos de mencionar) son empresas que conocen el oficio.[5]
Sobre la segunda parte de la primera pregunta que me hace Mi Cliente/Consultante, en relación a si existía un ‘pacto de responsabilidad por caso fortuito’ (supuestamente) contenido en las cláusulas 8.1, 8.6 y 43.1 del contrato celebrado entre las partes. Debo contestar lo siguiente:
De las constancias de lo presentado por Ud a mi persona, puedo concluir que la denegación del permiso para llevar adelante el emprendimiento no provino de incumplimientos atribuibles a González, sino de una circunstancia distinta, cual fue la decisión política del Gobierno de la Ciudad, de no autorizar el destino que pretendió asignarse al emprendimiento (complejo de cines) en el lugar previsto para ello.
Por eso, si bien no es discutible que González asumió el deber de “obtener todos los certificados y aprobaciones necesarias” (cláusula 8.1 del contrato celebrado entre las partes), dicha exigencia estuvo referida justamente al cumplimiento de las exigencias administrativas normales propias de toda obra, mas nunca pudo estar referida a la aprobación de que aquí se trata, ya que dicha aprobación no era susceptible de ser alcanzada a partir del impulso y/o actividad de dicha parte, sino que dependía de un ámbito de decisión completamente ajeno a la voluntad de los contratantes y dependiente de un tercero completamente ajeno a ellas, como lo es el Gobierno de la Ciudad.
Teniendo en miras que González hizo todo lo que lícitamente estuvo a su alcance para lograr la ejecución de los efectos del contrato, resulta incoherente, en el contexto planteado, pretender hacer pesar exclusivamente sobre González las secuelas derivadas de la falta de obtención de los permisos en cuestión, cuando en realidad esa negativa no era previsible para las partes (y, si lo era, debería en todo caso recaer sobre ambas en su carácter de responsables conjuntas de la obtención del fin del contrato que ambas contrajeron.
Es por ello que utilizando un criterio de razonabilidad podemos concluir que la obtención del permiso que hacía falta (el cual se hallaba en el plano político-gubernamental) no podía hallarse sólo a cargo de González, sino que requería del concurso de la voluntad y del accionar de ambas partes contratantes.
Para darle más peso a dicho criterio de razonabilidad, podemos decir que, una interpretación armónica del art. 8.1 del contrato, no permite concluir en que era solamente González quien debía tramitar y obtener las autorizaciones del Gobierno de la Ciudad que se encuentran en debate en este juicio, sino que Mi Cliente/Consultante también tenía sobre su cabeza la obligación de contribuir –sobre todo en su condición de principal interesada- a que ello se hiciese realidad. Por lo tanto, no encontramos en el caso de un riesgo compartido por ambas partes, de lo cual ninguna de ellas podía desembarazarse a los fines de la concreción del proyecto conjunto que habían emprendido.
Lo cierto es que el hecho concreto de no haberse obtenido esa autorización, constituye un verdadero ‘caso fortuito’ o ‘fuerza mayor’ –en tanto ‘hecho del príncipe’- que se evidencia liberatorio para el deudor (para González, en este caso), motivo por el cual no parece posible que pueda ser responsabilizada por las consecuencias de la frustración del contrato cuyo resarcimiento pretende Mi Cliente/Consultante. Todo esto, es salvo que exista la llamada ‘cláusula de garantía o de responsabilidad por el caso fortuito’, aspecto tal vamos a analizar brevemente a continuación:
No resulta claro, al menos tan claro -como lo pregona Mi Cliente/Consultante- que haya existido ese pacto de responsabilidad o de garantía que se invoca o, cuanto menos, que hubiese tenido el alcance que se le atribuye. De hecho, de la lectura de las cláusulas del contrato supra aludidas, no es tan prístino que se hubiera atribuido exclusivamente a González la carga de obtener la autorización de que se trata, ni, concretamente, que la obtención de esta última autorización haya estado incluida en la garantía.
Debía considerarse excluida de esa exigencia la obtención de la autorización del GCBA, ya que esta última trasuntaba un condicionamiento administrativo de tipo extraordinario, que las partes sabían que estaba fuera de sus propias posibilidades definir, y que dependía, en última instancia, de decisiones vinculadas a cuestiones de política nacional y/o del GCBA, que en definitiva, serían otorgadas o no, según las circunstancias del momento, pero que no se encontraba dentro de su propia esfera decisoria definir o imponer.
Cierto es, y guarda lógica, que ante el acaecimiento del ‘caso fortuito’ u otras condiciones que estuvieran fuera del control razonable de la parte a cuyo cargo se encuentra determinada obligación, debía considerarse excusado al obligado afectado.
De todo lo hasta aquí expuesto es dable concluir, conforme ya fuera anticipado, que no es factible colegir, con la certeza que resultaría exigible, que González hubo asumido una ‘garantía de responsabilidad’ por el ‘caso fortuito’ en los términos pretendidos por Mi Cliente/Consultante, y mucho menos que esa garantía hubiese abarcado la obligación de alcanzar la autorización administrativa cuya falta de obtención diera origen a la promoción de estas preguntas.
De hecho, las cláusulas del contrato ya analizadas (y otras por analizar) dejan entrever que serían ambas partes quienes estarían obligadas a cooperar para obtener los permisos necesarios cuando existieren dificultades para obtenerlos, y no sólo eso, sino que también contemplan exonerar a la parte obligada del cumplimiento de una obligación cuando se advierte la existencia de situaciones del tipo de un ‘casus’ que obstan a dicho cumplimiento.
No resultando del texto del contrato precedentemente analizado que González hubiera asumido expresamente[6] la obligación de obtener la específica autorización de que aquí se trata, no cabe interpretar[7] que dicha obligación haya estado comprendida en la “cláusula de responsabilidad” razón por la cual corresponde establecer que dicha cláusula no incide en el régimen de exoneración de responsabilidad del ‘caso fortuito’ (por el ‘hecho del príncipe’).
PREGUNTA 2: Alternativamente, ¿era solamente González quien debía tramitar y obtener las autorizaciones del Gobierno de la Ciudad que se encuentran en debate en este conflicto, o también Mi Cliente/Consultante tenía sobre su cabeza la obligación de contribuir -en su condición de principal interesada- a que ello se hiciese realidad?
Dicha consulta, ya la hemos subsanado en la segunda parte de la primera pregunta, cuando nos referimos al caso de los alcances del supuesto ‘pacto de responsabilidad por caso fortuito’. Ante todo, y cuestiones de economía procedimental nos remitimos a lo susodicho en la misma.
Sólo resta mencionar y dejar aclarado sobre quién o quiénes recaía la obligación de obtener las autorizaciones del GCBA, y hacer un breve comentario sobre la obligación de contribuir en cabeza de Mi Cliente/Consultante.
Para ellos, reveamos las cláusulas 8.1 y 43.1:
La citada cláusula 8.1) dice -en lo que aquí interesa- que González deber realizar los trabajos descriptos en el Anexo I como ‘Trabajos correspondientes a los Cines’, como así también obtener todos los certificados y aprobaciones necesarias respecto de los trabajos correspondientes a los cines. También, que en caso que González se viera imposibilitada de obtener cualquiera de dichos certificados o aprobaciones como consecuencia del hecho de la no finalización de los trabajos, su contraparte Mi Cliente/Consultante se vería obligada a obtenerlos, debiendo afrontar los costos y gastos en forma exclusiva, tan pronto como fuera posible, para luego cargarlo en las cuentas recíprocas una vez completada la fase de construcción y aprobación municipal ( es decir, en la explotación de los cines 50/50 para cada parte). La cláusula aludida establece que, independientemente qué obligación le toque a cada parte específicamente, las partes deben cooperar entre sí a los efectos de obtener todos los permisos y certificados necesarios para completar la construcción del centro y del complejo de los cines en tiempo y forma, como así también que González es la responsable de la obtención de todas las aprobaciones, permisos y certificaciones necesarias, soportando los costos y gastos, para construir el complejo de los cines; ello siempre que la nuda propietaria Sociedad Rural Argentina (SRA), propietaria del lugar, tomara todas las medidas necesarias exigidas a ella en tal carácter por parte de las autoridades gubernamentales pertinentes a los efectos de emitir dichas aprobaciones, permisos y certificaciones.-
Sobre la cláusula 43.1, intitulada “Demoras inevitables” se convino que “las disposiciones de esta sección serán aplicables si durante el plazo del presente o antes del mismo se produjera o tuviera lugar cualquiera de los siguientes hechos: (…) caso fortuito, restricciones gubernamentales, reglamentaciones o controles (…) u otras condiciones, similares o no a las enumeradas en este punto, que estuvieran fuera del control razonable de la parte a cuyo cargo se encuentra la obligación y que afectara directamente el cumplimiento de la obligación en cuestión (en adelante denominadas en forma conjunta ‘demoras inevitables’). Si González o Mi Cliente/Consultante, como resultado de cualquiera de los hechos mencionados precedentemente no pudieran cumplir puntualmente cualquier obligación a su cargo en virtud de este acuerdo, entonces dicho incumplimiento será excusado y no se considerará un incumplimiento de este acuerdo por la parte en cuestión, pero sólo en la medida que fuese ocasionado por dicho hecho.
Una interpretación armónica del art. 8.1 del contrato, como ya hemos mencionado antes, a la luz de la normativa vigente (tanto en aquel momento como ahora), no permite concluir en que era solamente González quien debía tramitar y obtener las autorizaciones del Gobierno de la Ciudad que se encuentran en debate en este juicio, sino que también Mi Cliente/Consultante tenía sobre su cabeza la obligación de contribuir -en su condición de principal interesada- a que ello se hiciese realidad, debido a que esto se trataba de un riesgo compartido por ambas partes, de lo cual ninguna de ellas podía desembarazarse a los fines de la concreción del proyecto conjunto que habían emprendido.
PREGUNTA 3: ¿hubo asunción de una ‘garantía de responsabilidad’ por el ‘caso fortuito’ por haber asumido una obligación de resultado a fecha de vencimiento expresa?, y – en su caso – esa garantía abarca la obligación de alcanzar la autorización administrativa cuya falta de obtención diera origen a la promoción de estas actuaciones?
Nos volvemos a remitir a la segunda parte de la pregunta N°1 y también a gran parte de la pregunta N°2, agregando solamente que sí hubo una asunción de una ‘garantía de responsabilidad’ por el ‘caso fortuito’ por haber asumido una obligación de resultado a fecha de vencimiento expresa, pero que la misma estuvo referida justamente al cumplimiento de las exigencias administrativas normales propias de toda obra, mas nunca pudo estar referida a la aprobación (autorizaciones del GCBA) de que aquí se trata, ya que dicha aprobación no era susceptible de ser alcanzada a partir del impulso y/o actividad de dicha parte, sino que dependía de un ámbito de decisión completamente ajeno a la voluntad de los contrayentes y dependiente de un tercero completamente ajeno a ellas, como lo es el Gobierno de la Ciudad. Por lo tanto, nunca esa garantía podría abarcar la obligación de alcanzar la autorización administrativa cuya falta de obtención diera origen a la promoción de estas preguntas.
PREGUNTA 4: ¿qué valor tienen las cláusulas analizadas para validar el argumento de González en cuanto a que serían ambas partes quienes estarían obligadas ( en forma principal, no subsidiariamente a la obligación de González) a cooperar para obtener los permisos necesarios cuando existieren dificultades para obtenerlos, exonerando a la parte obligada del cumplimiento de una obligación cuando se advierte la existencia de situaciones del tipo de un ‘casus’ ( caso fortuito/ fuerza mayor) que obstan a dicho cumplimiento?
Más allá de remitirnos por cuestiones de brevedad a lo dicho ut supra sobre las cláusulas del contrato, debemos dejar en claro que dichas cláusulas analizadas dejaron entrever que serían ambas partes quienes estarían obligadas a cooperar para obtener los permisos necesarios cuando existieren dificultades para obtenerlos, y no sólo eso, sino que también contemplan exonerar a la parte obligada del cumplimiento de una obligación cuando se advierte la existencia de situaciones del tipo de un ‘casus’ que obstan a dicho cumplimiento. Ciertamente, nada que pueda ser compatible con la pretensión de Mi Cliente/Consultante de que González se había hecho cargo de las consecuencias de eventuales ‘casos fortuitos’ vinculados a esta obligación. Las cláusulas analizadas tienen mucho valor y le dan fuera al argumento de González de que Mi Cliente/Consultante tenía sobre su cabeza la obligación de contribuir -en su condición de principal interesada- a tramitar y obtener las autorizaciones del Gobierno de la Ciudad que se encuentran ahora en debate (pese a que de todos modos, la decisión estaba en cabeza del GCBA).
Lo precedentemente expuesto emerge de la literalidad de la cláusula 8.1, de la que se desprende que, tanto el Mi Cliente/Consultante como González como integrantes de la UTE, asumieron el compromiso de “cooperar entre sí, en lo que les pudiere corresponder, a los efectos de obtener todos los permisos o certificados necesarios para completar la construcción” del citado complejo de cines.
Por último, PREGUNTA 5: Finalmente, al efectuar una interpretación de lo realmente querido por las partes en las cláusulas del contrato precedentemente transcriptas para dar respuesta a las preguntas precedentes, se me solicita que analice y explique a Mi Cliente/Consultante, si las partes actuaron con el deber de diligencia exigible, de acuerdo al parámetro de conducta exigible de acuerdo el principio de la buena fe, agravado por la profesionalidad de las partes. En su caso, si el no haberlo hecho acarrea responsabilidad para ambas o alguna de las partes y en tal supuesto, qué incidencia tiene su respuesta a esta pregunta para contestar las antecedentes.
Sobre este punto, tenemos mucho que analizar. Primeramente, debemos detallar cuáles fueron las fechas que tenemos en conocimiento relevantes en relación al contrato. A ver:
30/11/2013 firman el convenio de usufructo con la SRA.
16/02/2015 el GCBA deniega la aprobación.
01/06/2015 Mi Cliente/Consultante envía carta documento (esta era la primera fecha de entrega).
01/12/2015 Esta, era la fecha límite de entrega, acordada con anticipación por las partes.
No medió un ejercicio legítimo por parte de Mi Cliente/Consultante de su derecho a resolver la relación contractual que la ligaba a González justificada a causa de los graves incumplimientos imputados a esta última (imputados en cuanto a su obligación de entrega del inmueble donde van a funcionar los cines los trabajos de infraestructura estipulados, en tiempo y forma) ya que dicha resolución resulta improcedente al haberse anticipado (pues en la época en que fue dispuesta no había vencido aún el plazo estipulado para el completamiento de la realización de los trabajos a cargo de la contraparte, con la consecuente entrega del inmueble a Mi Cliente/Consultante para que proceda con sus obligaciones de allí en más y luego, completado todo el proceso de construcción y equipamiento de los cines, su explotación en común – via la UTE- sobre la base de 50/50).
El retraso en el completamiento de las obras – con la falta de su pertinente aprobación municipal-que imputa Mi Cliente/Consultante atribuible a González, no le es imputable en definitiva a González, al haber tenido su origen en un hecho del príncipe, configurativo de un supuesto de ‘caso fortuito’.
Medió una real “imposibilidad” de cumplimiento del objeto del contrato como causa determinante de su extinción conllevando a la consiguiente ilegitimidad de la resolución contractual decidida por ‘Mi Cliente/Consultante’, con base en el supuesto incumplimiento de su co-contratante.
Principalmente debemos entender que la Buena fe en el nuevo código, es un principio general del Derecho (establece pautas de conducta).
Existe una causa fin subjetiva, que puede entenderse como el interés subyacente que miran las partes, a la hora de llevar a cabo un contrato (qué es lo que las partes buscaban satisfacer), que puede verse frustrada por muchas variables.
Como ya mencionamos ampliamente en la pregunta 1, causa es el por qué y el para qué se celebra el contrato, mientras que objeto es donde recaen las obligaciones del contrato (el objeto es el qué, mientras que la causa es el para qué).
Dentro de las frustraciones que podemos encontrar de la causa fin, podemos decir que la frustración de la causa fin, es dada por un hecho ajeno a las partes, que genera ineficacia en la contratación.
Apunta a una frustración que afecta a ambas partes, y produce efectos desde el principio.
Para marcar diferencias, tenemos que ver Objeto, error e ilicitud (el qué de la cuestión).
El error o ilicitud, generan la nulidad del contrato, y no la frustración de la causa fin.
El error afecta la génesis del contrato, y este pasa a ser nulo, de nulidad absoluta, mientras que en la causa fin el contrato era válido, pero ya no hay intenciones de continuar, debido a que uno ya perdió interés en llevarlo adelante.
Cierto es que, de la comprobación de todo lo mencionado antes en este memorándum podemos llegar a la conclusión de que ambas partes debían ser contestes en que la virtualidad del contrato celebrado se hallaba supeditada a la obtención del permiso objeto de este pleito, razón por la cual su no obtención -lejos de constituir un incumplimiento de una u otra de las partes- se erige en un obstáculo insalvable para la obtención del fin del contrato, constitutivo de un ‘casus’ que, en cuanto tal, se mostraba liberatorio de las obligaciones legalmente contraídas a través del contrato, por haber tornado imposible el cumplimiento de aquéllas.
En este cuadro de situación no puede sino vislumbrarse -reitero- una solución favorable al deudor debiendo estimarse la prevalencia de la interpretación del ‘caso fortuito’ como eximente de la responsabilidad de González.
Ya se ha hablado mucho también, de que no era González el único responsable de obtener las autorizaciones no logradas, sino que al ser este un contrato bilateral, oneroso, y conmutativo, las obligaciones eran para ambas partes (más allá de lo que mencionamos que decían cada cláusula), ya que el beneficio, era para ambos.
Algo que debemos aclarar, y por lo cual Mi Cliente/Consultante podría denunciar a González es por el compromiso dado por ley, de atenuar los daños.
Cierto es, que Mi Cliente/Consultante se adelantó en querer concluir este contrato, dado que el mismo tenía fijada una fecha límite que no se había cumplido hasta el momento.
No obstante, fue de público conocimiento de González, y primero en el tiempo de conocerlo, que Mi Cliente/Consultante, que el GCBA no le brindaría las autorizaciones.
Esto puede interpretarse desde la lógica de la citada cláusula 8.1) la cual dice -en lo que aquí interesa- que González tenía el deber de realizar los trabajos descriptos en el Anexo I como ‘Trabajos correspondientes a los Cines’, como así también obtener todos los certificados y aprobaciones necesarias respecto de los trabajos correspondientes a los cines. También, que en caso que González se viera imposibilitada de obtener cualquiera de dichos certificados o aprobaciones como consecuencia del hecho de la no finalización de los trabajos, su contraparte Ciudadela se vería obligada a obtenerlos, debiendo afrontar los costos y gastos en forma exclusiva, tan pronto como fuera posible, para luego cargarlo en las cuentas recíprocas una vez completada la fase de construcción y aprobación municipal ( es decir, en la explotación de los cines 50/50 para cada parte). La cláusula aludida establece que, independientemente qué obligación le toque a cada parte específicamente, las partes deben cooperar entre sí a los efectos de obtener todos los permisos y certificados necesarios para completar la construcción del centro y del complejo de los cines en tiempo y forma, como así también que González es la responsable de la obtención de todas las aprobaciones, permisos y certificaciones necesarias, soportando los costos y gastos, para construir el complejo de los cines; ello siempre que la nuda propietaria Sociedad Rural Argentina (SRA), propietaria del lugar, tomara todas las medidas necesarias exigidas a ella en tal carácter por parte de las autoridades gubernamentales pertinentes a los efectos de emitir dichas aprobaciones, permisos y certificaciones.
Puede entonces Mi Cliente/Consultante, reclamar que entre la fecha del inicio de obra y la fecha de la recepción de la carta documento no hubo interés por parte de González en avisar (lo más pronto posible) a Mi Cliente/Consultante que el GCBA le informó que hubo un cambio de criterio, y que no entregarían las autorizaciones hasta tanto el Poder Legislativo no modifique el código de planeamiento urbano. Sino más bien, González, convenció a Mi Cliente/Consultante que se haga uso de la segunda fecha límite, no habiendo ni siquiera continuado con la obra, ni pedido a Mi Cliente/Consultante que intenté ella conseguir las autorizaciones. Tampoco fue capaz ni diligente como para citarla a sentarse a renegociar el contrato, sabiendo de antemano que hasta el momento, el objeto era de imposible cumplimiento (obligación de mitigar el propio daño, obligación de no permitir que mi daño se agrave, actuar como un contratante diligente), y dejó generar una expectativa en Mi Cliente/Consultante que la llevó a generar todas las inversiones realizadas.
Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.
Los vaivenes del trámite administrativo cumplido ante el Gobierno de la Ciudad, los cambios de criterio en orden a la factibilidad del cumplimiento en cuanto a la necesidad de “rezonificación” del predio o no, y su procedencia, como así también la ambigüedad de las cláusulas del contrato que regulaban las obligaciones de las partes en orden a la obtención de los permisos administrativos necesarios para la materialización de la obra, autorizan a concluir que Mi Cliente/Consultante puede válidamente creerse con derecho a formular su planteo en la forma en que lo recomiendo.
Los derechos derivados de los contratos constituyen derechos de propiedad. Esto lo dice el artículo 965 del CCCN y el 17 de la CN.
ARTICULO 965.- Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante. Lo patrimonial creditorio hace a mi derecho constitucional de propiedad, que se encuentra receptado en el art. 17 de la Constitución Nacional, como garantía del cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Cierto es que el Riesgo Contractual no fue previsto de la mejor manera en las cláusulas del este contrato, pero de poder probar el daño emergente y el costo de oportunidad, aún no encontramos ante la oportunidad de reclamar el daño emergente, a causa de la falta del deber de información, de dar a conocer la imposibilidad fáctica de conseguir las autorizaciones y general, por tal silencio, la pérdida material de lo invertido.
Debemos por lo tanto denunciar a González, no por su responsabilidad ante el caso fortuito (que ya dijimos que no era tal, al menos en esa intensidad), sino por su falta de diligencia en avisar antes de comenzar toda obra, que no había podido conseguir las autorizaciones del GCBA, y que tal carencia de diligencia generó la prosecución de inversiones que ahora producen para Mi Cliente/Consultante un daño emergente (siempre y cuando lo pueda probar) que necesita ser resarcido, por haber afectado el derecho de propiedad de Mi Cliente/Consultante.
Con estos consejos, espero puedan comprender la importancia de redactar un memorándum correctamente.
Los saludo cordialmente,
Elías N. Badalassi
Abogado (UBA) con orientación en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Escritor. Ganador del Concurso de Ponencias organizado en el marco del «X Congreso Nacional de Práctica Profesional» de la UBA. Finalista del Concurso Universitario «El acceso a la Justicia» organizado por la Secretaría de Coordinación de Políticas Judiciales, dependiente del Plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA. Seleccionado en dos (2) oportunidades por la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la UBA para realizar diversos Talleres de Estudio Profundizado (TEP). Elegido en tres (3) oportunidades por el Programa de Pasantías de la Facultad de Derecho (UBA) para participar de actividades formativas rentadas semestrales en la Procuración General de la CABA (GCBA).
[1] Título: Una interesante aplicación de la teoría de la frustración del fin del contrato
Autor: King, Juan Carlos Silvestre Aimo, Norma Olga
Publicado en: LA LEY 1992-E, 119
Fallo comentado:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M (CNCiv)(SalaM) ~ 1991/09/19 ~ Dunkelman de Malkenson, Bella c. Pujol, Carlos A. y otro.
[2] Carrefour Argentina c Kids & co S.A (1994).
[3] Expte. n° 85.995 – “VILLAGE CINEMAS S.A. c/ OGDEN RURAL S.A. s/ ordinario” – CNCOM – SALA A – 14/08/2009
[4] “En un caso similar muy famoso se llegó a la conclusión de que “No puede desconocerse que la accionada es también una empresa comercial, que si bien no presenta la envergadura y expansión de su contraria, no puede equipararse a un particular carente de experiencia, ni que desconozca las reglas y riesgos de la plaza en la que gira, de donde, celebrado libremente el contrato, es dable morigerar la pauta interpretativa formulada a partir de la referida desigualdad jurígena de las partes.” Postura receptada del fallo “Carrefour Argentina c Kids & co S.A (1994)”.
[5] Misma postura se ha mencionado en el fallo «Sierra Gas SA c/ EG3 S.A. s/ ORDINARIO» (2006) los empresarios ya están acostumbrados a negociar y comerciar, y tienen una camada de profesionales que los asisten y ayudan a hacer previsibles sus negocios).
[6] tanto la cláusula de responsabilidad como el pacto de garantía requieren un convenio expreso de las partes, quedando descartada a este respecto cualquier manifestación tácita de voluntad (cfr. Llambías, Jorge Joaquín, ob cit., t. I, pág. 253, n° 211). Ello, por aplicación de lo dispuesto por el art. 889 Cód. Civil, que coloca en cabeza del deudor la obligación de responder por las consecuencias del ‘caso fortuito’ si hubiese pautado “una cláusula que lo cargue con los peligros que” por él “vengan”. Tal situación se materializa instituyendo en el contrato una cláusula de responsabilidad por determinados casos fortuitos -esto es, no por cualquier casus que pudiere presentarse-, cuya interpretación debe ser siempre restrictiva (cfr. Bueres, Alberto y Highton, Elena, ob. cit., p. 184; Llambías, ob. cit., p. 249 y ss,). A tal punto es esto así que “cualquier duda se vuelve a favor del deudor en el sentido de que el hecho dudoso no ha de reputarse comprendido en dicha cláusula, y por el contrario, se considerará caso fortuito eximente de la responsabilidad del deudor” (cfr. Llambías, Jorge Joaquín, ob cit., pág. 253).-
Ello implica tanto como decir que la excepción no puede ser predicada de una enunciación genérica ni mucho menos presumirse a partir de una interpretación del “espíritu” de alguna de las cláusulas del contrato, so riesgo de perder tal condición “excepcional” para pasar a erigirse -irónicamente- en “regla”, lo que de modo alguno es admisible desde la perspectiva de la lógica jurídica.-
[7] Es sabido que las reglas legales de interpretación contractual conducen a procurar el recto sentido de lo que los interesados quisieron estipular en una contratación; esto es, tratar desentrañar sus objetivos y buscar sus fines, pues como lo afirma Betti, interpretar es la “acción en la cual el resultado o evento útil es el entendimiento» (“Interpretación de la ley y de los actos jurídicos”, Ed. Revista de Derecho Privado, trad. De los Mozos, Madrid, 1975, p. 24; esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 29/02/2008, in re: “Zabuski, Bernardo y otro c. Vismore Company S.A.”; idem, 21/11/2006, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Rothberg, Oscar Edgardo y otros c. Porto, Sergio Fabián y otro”; bis idem, 31/10/2006, del voto de la Dra. Míguez, in re: “Zaidman, Jorge Alberto c. Sistema de Protección Médica S.A.”, entre muchos otros).-
Abogado (UBA) con orientación en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Escritor de IJ Editores. Ganador del Concurso de Ponencias organizado en el marco del «X Congreso Nacional de Práctica Profesional» de la UBA. Finalista del Concurso Universitario «El acceso a la Justicia» organizado por la Secretaría de Coordinación de Políticas Judiciales, dependiente del Plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA. Seleccionado en dos (2) oportunidades por la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la UBA para realizar diversos Talleres de Estudio Profundizado (TEP). Elegido en tres (3) oportunidades por el Programa de Pasantías de la Facultad de Derecho (UBA) para participar de actividades formativas rentadas semestrales en la Procuración General de la CABA (GCBA).