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Memorándum. Guía Para Su Redacción. Parte II

Continuamos con el artículo “¿Cómo redactar un Memorándum? Ejemplo práctico de Memorándum sobre responsabilidad de la Parte Empresaria a la hora de llevar adelante un negocio complejo de larga duración”-

 

Refiriéndonos a la Ley de Contrato de Trabajo, veremos los siguientes artículos de la misma:

Artículo 29 – Interposición y mediación – Solidaridad.

Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente contínuo o discontínuo, con dichas empresas.

Artículo 30 – Subcontratación y delegación. Solidaridad.

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir ademas a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social“.

Artículo 31 – Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.

Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

 

Dada la extensión de los artículos citados, ahora resta entender cuáles son las dudas y preguntas de mi cliente, cuáles son las cláusulas más acertadas a utilizar, cuáles son los riesgos propios del tipo de negocio a tratar, y cuáles son los pro y los contra del mismo. Pero primero, vayamos a las dudas del contrato entre Mi Cliente/Banco Galicia, y KIA:

  1. Concretamente, les preocupa la posibilidad de cargar con responsabilidad solidaria por aspectos del negocio que no les atañe según su parecer y por la aplicación indiscriminada (desde su punto de vista) de la  Ley de Defensa del Consumidor tal como está  recientemente reformada. El problema  de la “conexidad contractual” y  consecuente responsabilidad de la cadena de cocontratantes lo ven apareciendo en cuanto contrato complejo quieren celebrar en esta jurisdicción.
  2. Particularmente les preocupa el artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor y su vinculación con la sanción del artículo 40 de la misma norma.
  3. Igual preocupación les merece la denominada responsabilidad solidaria por tercerización  laboral (Artículo 30, Ley de Contrato de Trabajo) y algo que no entienden bien: El agravamiento de la responsabilidad o rigor interpretativo en virtud de considerarse que en algunos casos  exista “Fraude a la Ley (Laboral)” y/o que pueda anularse total o parcialmente lo pactado con la contraparte  al considerarse  que existe una  “Posición Dominante” de su parte. Ven  poco razonable que esto pueda darse cuando un banco contrata con una firma multinacional automotriz de primer nivel que tiene un prexistente vínculo de larga duración con una antigua y reputada empresa importadora y distribuidora como PAMPAS. Entienden que todo lo que pase en los concesionarios es materia de exclusiva incumbencia de PAMPAS, y/o de KIA.
  4. Otra preocupación – importante – está dada por la nueva regulación de los “contratos de larga duración”  en el artículo 1011 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), ya que en tiende que es “central” poder tener una “ventana de salida” rápida, efectiva y poco costosa; es decir, tener redactada una cláusula de rescisión anticipada, a opción unilateral de ambas partes,  incausada y sin indemnización.
  5. Quieren que mi persona los “libere” (“minimice”) de estos riesgos mediante un adecuado uso de la autonomía de la voluntad. En otras palabras, mediante la introducción  de cláusulas contractuales  que  cubran su exposición.

Las preguntas  concretas son:

(i)        ¿Es de aplicación (o tiene impacto/ incidencia) en esta operación contractual compleja de colaboración interempresaria la Ley de Defensa del Consumidor? En su caso, ¿vale escudarse en  que el banco es meramente  parte del Convenio Estratégico para la provisión de su servicio financiero? ¿Qué impacto tiene  a su respecto la publicidad  generada por el sponsoreo de la transmisión televisiva de la Copa Sudamericana?

(ii)       ¿Es imputable al Banco Galicia la conducta de KIA, PAMPAS y/o de todos y/o cada uno de los concesionarios de PAMPAS?   En su caso, ¿en qué circunstancias?

(iii)      Por  firmar el Convenio Estratégico con KIA Banco Galicia ¿agrava su responsabilidad por la provisión de los productos financieros que ofrece en la Argentina?

(iv)      ¿Es imputable al banco los problemas  referidos a calidad y/o demora de los  vehículos  comercializados por la red de concesionarias de  KIA?

(v)       ¿Le puede alcanzar a KIA la responsabilidad emergente del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo por lo que los Concesionarios hagan o dejen de hacer con su personal en relación de dependencia?

(vi)      ¿Existe riesgo que se considere judicialmente que Banco Galicia  tiene una “Posición Dominante” frente a KIA en lo que hace a la celebración, ejecución y/o interpretación del Convenio Estratégico y sus contratos conexos?

¿Tiene influencia alguna en la estructuración de esta relación contractual de larga duración que Banco Galicia sea percibida como “parte fuerte” de los contratos que celebra? ¿Se da realmente esa situación en este caso bajo su exámen?

(vii)     En su caso, ¿qué recaudos contractuales puede tomar el Banco  para protegerse de los riesgos arriba planteados (incisos v y vi)? En caso afirmativo, describa la cláusula pertinente en su objeto, alcance y efectos.

(viii)    Enumere los riesgos (legales) que puede tener el Banco  si se embarca  en esta relación contractual compleja y conexa. En este sentido, ¿qué le conviene al Banco Galicia: Colocar plazo expreso de duración  al Convenio Estratégico  o – por el contrario- tener al Convenio Estratégico como un contrato con plazo indefinido de duración?

(ix)      Recomiende una estructura contractual de larga duración (joint venture vs. Convenio de cooperación + contratos conexos arriba descriptos), enunciando pros y contras de cada figura, dando finalmente  un curso de acción para hacer  el negocio  tal como se lo quiere llevar adelante  o, en su caso,  por otra vía. Al hacer su análisis deberá indicar qué  cláusulas recomienda para manejar los riesgos que avizora pueden suceder y merituar su efectividad a tal fin.

(x)       Igualmente,  si considera que el negocio no es viable por demasiado riesgoso por las razones legales  arriba descriptas,  dígalo y fundaméntelo.

En adelante pasaré a responder cada una de sus preguntas:

(i)       ¿Es de aplicación (o tiene impacto/ incidencia) en esta operación contractual compleja de colaboración interempresaria la Ley de Defensa del Consumidor? En su caso, ¿vale escudarse en  que el banco es meramente  parte del Convenio Estratégico para la provisión de su servicio financiero? ¿Qué impacto tiene  a su respecto la publicidad  generada por el sponsoreo de la transmisión televisiva de la Copa Sudamericana?

En principio, la ley de Defensa del Consumidor (la LDC) tiene impacto o incidencia en caso de abusos en el derecho, o incumplimientos  de entrega, de garantía, y toda otra acción realizada por los proveedores de los bienes o servicios a brindar, así como sus distribuidores, fabricantes y vendedores.
Según los artículos 11, 13 y 40 de la LDC si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan, Y son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas.

Algo que debe tenerse en cuenta es que, según surge del propio texto de la norma, sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Por lo que es muy importante entender que, en principio, bajo la tutela de la LDC todos son responsables y todos responden solidariamente ante el consumidor o usuario, salvo, que a quienes la causa del daño le ha sido ajena, lo demuestren con pruebas fehacientes.

Es necesario comprender, que según el artículo 1094 del nuevo código, las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable, y que en caso de duda sobre la interpretación de las normas, prevalecen la más favorable al consumidor.

“(…) se ha tenido en consideración que la dinámica propia

de las relaciones de consumo hace que sean muy cambiantes, lo que determina que sea

conveniente contar con una ley que pueda ser fácilmente modificada, según se explicó en

los Fundamentos que acompañaron al Proyecto.

Se han establecido mínimos legales que actúan como un “núcleo duro” de tutela, los que

pueden ser ampliados por la legislación específica, mas no limitados. En la interpretación

de las normas, de las relaciones jurídicas y de los contratos, lo establecido en el Código

debe ser considerado el mínimo legal previsto para la protección.

Se trata de un ámbito donde las relaciones jurídicas entre los particulares se encuentran

atravesadas por el interés público y limitadas por el orden público protectorio; pues es

claro que en un sinnúmero de actividades cotidianas los consumidores se encuentran expuestos

a riesgos que no pueden controlar, para lo que se hace necesaria la intervención

de agencias u órganos públicos que aseguren el control de la actividad, generalmente

por medio de entes reguladores o de superintendencia, a fin de evitar perjuicios para los

consumidores, débiles en la relación jurídica (…) Su contenido halla fundamento en la preservación de la equidad y en el principio de buena fe, en el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan el derecho dispositivo,

en la intangibilidad de los derechos de los consumidores en tanto débiles jurídicos,

y en la finalidad misma del contrato tal como las partes lo han tenido en vista al concluirlo.

Es aplicable a todas las hipótesis que se le subsuman, pero específicamente a los supuestos

no incluidos en el elenco de cláusulas ineficaces de pleno derecho o en el enunciado de

cláusulas presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas nulas judicialmente (…)cláusula abusiva por ningún medio, ni aparentando una negociación individual, ni simulando

una aprobación por parte del adherente/consumidor, tan fácil de lograr en

una categoría contractual donde aparece nítidamente conformada la desigualdad en el

poder de negociación.

En efecto el art. 1118 CCyC establece que “las cláusulas incorporadas a un contrato de

consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente

o aprobadas expresamente por el consumidor”. En esta última disposición se advierte el

rigor protectorio del sistema consagrado en el Código. Por lo demás, el artículo anterior,

el 1117 CCyC, establece que el régimen de las cláusulas abusivas en los contratos de

consumo, se aplica a los contratos por adhesión, por lo que al sistema protectorio se lo ha

extendido a todos los supuestos imaginables.

La efectividad de la tutela especial establecida en nuestro sistema constitucional con relación

a los consumidores y usuarios requiere de un sistema efectivo de control de las

cláusulas abusivas introducidas en los contratos, que asegure el acceso a la Justicia por

parte de los consumidores y usuarios, a fin de que puedan procurar la tutela de sus derechos,

sin perjuicio de la eventual aprobación administrativa de cláusulas generales cuya

aplicación les resulte perjudicial (…)[1]

Sobre la consulta de si vale escudarse en  que el banco es meramente  parte del Convenio Estratégico para la provisión de su servicio financiero debo decir que puede escudarse en la medida que pruebe no tener responsabilidad alguna en el daño. Sin embargo, es mi obligación informarles que es poco probable que en un conflicto judicial no se nos obligue a responder solidariamente de todos modos, porque como ya se ha mencionado, la defensa del Consumidor basa su estamento en la creencia de un estado de inequidad entre las partes, y por ende tiende a proteger siempre a la parte débil (en este caso el usuario/consumidor) frente a cualquier interviniente en la cadena de producción/venta de productos o servicios, con la sola intención de no dejar a la parte débil desprotegida, y que alguien en la cadena responda.

Ahora, sobre su consulta de qué impacto tiene a su respecto la publicidad  generada por el sponsoreo de la transmisión televisiva de la Copa Sudamericana, debemos dejar en claro varios puntos.

La publicidad en nuestro negocio, puede ser tomada y considerada como un punto a favor, ya que como ya se ha dicho “La publicidad desplegada sobre la bondad de los productos KIA es desplegada en los anuncios televisivos que le llegan a cada televidente residente en la República Argentina en ocasión de cada transmisión de un partido.”

Sin embargo, estamos frente a un contrato de larga duración, el cual basa la confianza y bondad de los productos KIA en los anuncios televisivos que le llegan a cada televidente durante el transcurso de la Copa Sudamericana (esto es, un promedio de 3 meses). O sea, que la empresa KIA está estudiando seriamente  lanzarse en forma agresiva para captar  la mayor porción del mercado relevante argentino para sacar provecho de  su  extensa campaña de publicidad  al ser el sponsor exclusivo de la Copa Sudamericana  que se transmite por FOX SPORTS, durante el plazo, no mayor de tres simples meses.
Es verdad, que al ser el sponsor exclusivo puede llegar a una gran cantidad de televidentes la publicidad en cuestión, beneficiando tanto a la automotriz como al banco, sin embargo una pregunta que se nos debe venir a la cabeza es, ¿qué va a ocurrir cuando la Copa Sudamericana termine? ¿Es aceptable entrar en un negocio a largo plazo del cual no sabemos qué va a ocurrir durante los siguientes 3 meses de contratar, ni si tal publicidad pueda ser relevante para mejorar o no el negocio en cuestión (si va a traer nuevos clientes realmente o no)?

Pero toda esta cuestión, prefiero tratarla en la pregunta número (x). Ahora, de lo que sí podemos estar seguros es que el artículo 1101 del CCCN y el 8 de la LDC obligan al oferente respecto de las precisiones formuladas en la publicidad (o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión) y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. Por lo que la publicidad, también acarrea responsabilidad.

(ii)       ¿Es imputable al Banco Galicia la conducta de KIA, PAMPAS y/o de todos y/o cada uno de los concesionarios de PAMPAS? En su caso, ¿en qué circunstancias?

Sobre esta pregunta es importante aclarar que puede tanto como no ser imputable la conducta de los demás contratantes conexos en la cadena de contratación. Todo depende de haber incurrido en una conducta jurídicamente reprochable, o no, y de probar que la causa del daño le ha sido ajena, y que la conducta es totalmente reprochable sólo a quien la realizó[2].

Ahora bien, para dejar en claro, la simple determinación de la existencia de acuerdos coligados (contratos conexos), no implica la irrestricta extensión de los efectos de cada uno sobre las restantes partes del sistema, sino que es necesario determinar las contraprestaciones asumidas por cada una para establecer su grado de responsabilidad. Para ello, debe efectuarse el análisis con un sentido funcional, sin perder de vista que cada convenio es un componente dentro de un conjunto de contratos celebrados por la emisora con nuestra entidad financiera y con los comercios adheridos (concesionarias[3]) y que forma parte de una red negocial.

Podemos traer a colación, un fallo muy conocido en el ámbito bancario en el cual un banco debía trasladar de una provincia a otra de la República, una cierta cantidad de bolsines cerrados, y habiéndolos perdido, fue condenada a responder solidariamente por todo. Para mayor profundidad y entendimiento del tema, es menester remitirse a la siguiente cita del fallo:

“2.       2. A la luz de lo postulado por la teoría de los “contratos conexos”, es improcedente la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto la responsabilidad de todos los co-contratantes del grupo deviene de carácter contractual. El damnificado tiene acción para reclamar la responsabilidad por el incumplimiento, incluso contra el que formalmente no contrató con él, pero ha participado en el convenio conexo (…) 3. Adicionalmente, el banco debe responder por los daños causados por haber incurrido en una conducta jurídicamente reprochable. A partir de la recepción de los bolsines(remitos fs. 58/60 y el propio reconocimiento del banco en audiencia preliminar, fs. 309 y alegato, fs. 715), el banco era el responsable de que llegaran a la casa central de “LT” en Buenos Aires, no obstante lo cual no demostró la posterior entrega a “LT” (…) 4. También por derivación de la doctrina de los actos conexos, resulta inadmisible la excepción de prescripción por ser aplicable el plazo decenal (CCiv., 4023) ya que es contractual la responsabilidad de todos los integrantes de la red (…)4.       8. En un sistema de contratos conexos el incumplimiento de las obligaciones no se agota en sus efectos bilaterales, sino que puede repercutir en el sistema y el deslinde de responsabilidad debe analizarse con estrictez. La desinteligencia y desorganización entre las demandadas no puede redundar sino en perjuicio para sí mismas, lo que impone su responsabilidad solidaria (…) Asimismo, desde que el banco no demostró el cumplimiento de la efectiva entrega, su conducta repercutió directamente en el negocio, impidiendo su normal desarrollo, al no permitir que la actora obtenga las sumas que le correspondía por la recepción de los tickets como medio de pago (…) En cuanto a la excepción de prescripción argüida por “Banco Francés”, resultando su responsabilidad contractual por la vinculación a la red de contratos conexos analizada en autos, corresponde confirmar el rechazo resuelto en primera instancia, ya que la cuestión se subsume en el supuesto previsto por el CCom. 846 y transcurrió, al momento de iniciar el presente, el plazo decenal allí previsto (…) En lo atinente a la condena solidaria, que constituye materia de agravio, cabe precisar que la responsabilidad de las co-demandadas deriva de una obligación nacida en un contrato conexo, en tanto, como ya se expuso, la designación de una entidad habilitada -como “Banco Francés”- para actuar como receptor de los vales, fue una modalidad que se impuso a la actora por un listado cerrado de opciones, delegando ”LT” una actividad inherente al negocio que desarrollaba; existiendo así una dependencia técnica entre las co-demandadas (CNCom., sala B, “Baskir c/ Zanella”, del 27-11-95, LL 1996-C,164) (…) Por su parte el “Banco Francés” en forma voluntaria ingresó a la red a fin de prestar un servicio y cobraba por ello una comisión. Adicionalmente, se acreditó la recepción de los bolsines que la actora entregó para trasladar a “LT”, sin embargo no cumplió el mandato recibido (…) Entonces, ambas accionadas tenían un interés económico en el funcionamiento del negocio de los vales de consumo obteniendo beneficios mutuos; de lo que se sigue que la decidida responsabilidad solidaria se ajusta a las circunstancias examinadas en la causa (…) En consecuencia deben desestimarse las quejas de las co-demandadas y confirmarse la condena solidaria por el extravío de los bolsines y la falta de pago de los ticktes.-”[4]

Otra de las cuestiones referidas a la conducta de las partes, trata sobre el incumplimiento de alguna de sus obligaciones, y sienta la base de que cada uno es responsable por lo que se comprometió a cumplir, por lo que ocurrido el incumplimiento, la parte en falta debe contribuir con su conducta a que se limite, en cuanto sea posible, la magnitud del daño. Aunque cierto es, que bajo la modalidad de convenios de cooperación, las demás partes deben hacer todo cuanto esté a su alcance para ayudar a generar un coto en el daño.

Dado el mentado accionar en el párrafo anterior, la parte puede llegar a deslindarse de una ulterior responsabilidad por la conducta de los demás co-contratantes, si al momento de producido el daño realiza todas las contribuciones necesarias para que ese daño se limite en el tiempo y/o desaparezca.

Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.

Sobre en qué circunstancias es imputable la conducta de cada parte, debemos entender que de tomarse una decisión financiera relacionada a la financiación de ciertos tipos de modelos de automóviles, o ciertas formas especiales de dar créditos, que afecte o modifique la relación cliente/concesionaria/financista/importador/fabricante, la misma debería estar avalada o acatada por mi cliente (El Banco Galicia). De lo contrario, debería denunciar a la contraparte por un cambio en las modalidades esenciales de contratación, y poder salirse del contrato con una cláusula de la salida, de no ser el nuevo negocio redituable o de acarrear nuevas responsabilidades y nuevos riesgos no convenidos.

Todas las cuestiones relacionadas a planes de financiación, pueden serle imputables a mi cliente.

(iii)      Por  firmar el Convenio Estratégico con KIA, Banco Galicia ¿agrava su responsabilidad por la provisión de los productos financieros que ofrece en la Argentina?

Sobre esta pregunta, no hay mucho que decir, ciertamente en todo lo que concierne a la provisión de los productos financieros en el país, una vez firmado el Convenio Estratégico con KIA, mi cliente Banco Galicia agrava su responsabilidad por el suministro de los productos, que, propio de su tipo de negocio está acostumbrado a brindar, pero sólo en el margen de las nuevas contrataciones con los clientes de KIA y sus concesionarias.

(iv)      ¿Es imputable al banco los problemas referidos a calidad y/o demora de los  vehículos  comercializados por la red de concesionarias de  KIA?

En este caso no, así como la provisión de los productos financieros era un tipo de negocio propio del banco en sí, los problemas referidos a la calidad y/o demora de los  vehículos  comercializados por la red de concesionarias de KIA es responsabilidad de las concesionarias y del fabricante (si se demoran en la entrega o proveen en mal estado los vehículos). Cada uno es responsable según la culpa que haya tenido en la producción del negocio. Si las concesionarias no cumplieron con enviar el flete en término para que el cliente tenga su automóvil en la casa, o si no cuidaron la calidad de los autos entregados por el fabricante, la responsabilidad recae sobre ellas, pero si los automóviles llegaron en mal estado de fábrica, o no fueron entregados en término, la responsabilidad es de la terminal. Todo se basa además, en la buena o mala fe de cada parte.

Esto hace recordar un fallo, en el cual en los hechos, una empresa dedicada a la fabricación de automóviles implementó un plan tendiente a llevar, a algunas concesionarias que integraban su red de comercialización, a un estado de insolvencia con el objeto de reemplazarlas por filiales propias. A efectos de lograr dicha finalidad, les otorgó a éstas (a sus filiales propias) un trato privilegiado consistente en menores costos de financiación, mayor celeridad en la entrega de vehículos, etc. La terminal automotriz rescindió uno de los contratos de concesión alegando el incumplimiento contractual de la concesionaria, la cual interpuso una acción de daños y perjuicios. El juez de primera instancia condenó a la empresa automotriz y a la administradora de planes de ahorro, controlada por aquélla, a abonar una indemnización por la resolución intempestiva del contrato. La Cámara modificó el fallo apelado, en cuanto eximió de responsabilidad a la administradora de planes de ahorro, y condenó a la terminal demandada a resarcir los daños causados por la ejecución de mala fe del contrato y por la resolución del mismo. 

Para un mayor entendimiento, he aquí una breve parte del fallo mentado: “Resulta improcedente responsabilizar a la administradora de planes de ahorro controlada por una empresa automotriz, por los daños ocasionados por ésta a una concesionaria en virtud de la ejecución abusiva del contrato de concesión y de la resolución unilateral del mismo, ya que la demora en la entrega de los rodados adquiridos mediante el sistema de ahorro previo, que habría desalentado a los suscriptores, no puede considerarse incluida en la política de abuso del derecho en la cadena de comercialización atribuida a la terminal (…) No obstante, algunas de estas filiales se vieron beneficiadas con la entrega de mayor número de vehículos de más fácil comercialización y con un mejor régimen de financiación.”[5]

(v)       ¿Le puede alcanzar a KIA la responsabilidad emergente del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo por lo que los Concesionarios hagan o dejen de hacer con su personal en relación de dependencia?

Para esto, vamos a transcribir el citado artículo.

“Artículo 30 – Subcontratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social (…) Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social”.

Aquí lo que hay que entender es lo siguiente. Quien cede en nuestro caso total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, es KIA. Y por lo tanto es ella quien deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social (al íntegro cumplimiento del artículo 30 de la LCT). No es el Banco Galicia quien cede a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, sino KIA quien lo hace con su Importador y Concesionarias.

Y en tal caso, es KIA quien nos puede requerir a nosotros también, el cumplimiento de las obligaciones emanadas del artículo mencionado para zafar de responsabilidad solidaria ellos, por nuestros empleados.

Además, algo que hay que tener en cuenta, es que la citada norma habla sobre “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento”. Y la verdad que, un stand del Banco Galicia en cada concesionaria de autos, no es un trabajo o servicio correspondiente a la actividad normal y específica propia del establecimiento. Fallos como “Rodríguez Juan R. v. Cía. Embotelladora Argentina S.A, s. Recurso de hecho (1993)” y “Benítez Horacio c/ Plataforma Cero y otros (2009)” apoyan mi mencionada alusión.

Por lo que nosotros respondemos por nuestros propios empleados y nada más. A lo que me permito agregar y aconsejar, deberíamos contratar personal bajo la modalidad de contratación de agentes financieros[6] para trabajar en las concesionarias, a nombre del Banco Galicia. Ahorrándonos el pedido de KIA de cumplir con lo ordenado en el artículo 30 de la LCT.

Es menester aclarar en el Convenio Estratégico además, que es KIA la parte fuerte en el Contrato, que el negocio principal es de KIA y que el nuestro es exclusivamente el bancario/financiero, y nada más.

Antes de continuar, sí es necesario aclarar que según el artículo 31 de la LCT, siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, pero sólo cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

(vi)      ¿Existe riesgo que se considere judicialmente que Banco Galicia  tiene una “Posición Dominante” frente a KIA en lo que hace a la celebración, ejecución y/o interpretación del Convenio Estratégico y sus contratos conexos? ¿Tiene influencia alguna en la estructuración de esta relación contractual de larga duración que Banco Galicia sea percibida como “parte fuerte” de los contratos que celebra? ¿Se da realmente esa situación en este caso bajo su examen?

Bueno, de esto algo hemos dejado aclarado en el punto precedente. No creo que se dé realmente esa situación en este caso bajo examen. Nuestras intenciones deben ser las de intervenir en el negocio de una manera cooperativa, de relación contractual directa pero no asociativa en el negocio conjunto, y para esto, debemos crear una cláusula contractual en la cual dejemos sentado que dado a que nuestro trabajo de todos los días es el habitual de un Banco, desconocemos el negocio en profundidad, y bajo ningún punto de vista podemos ser considerados parte fuerte a la hora de contratar, sobre todo si estamos tratando con una firma multinacional automotriz de primer nivel que tiene un prexistente vínculo de larga duración con una antigua y reputada empresa importadora y distribuidora como PAMPA, y dejar sentado en la cláusula además que no asumiremos riesgos que no sean propios del negocio bancario/financiero. Previo a todo esto deberíamos exigir también que se nos brinde un asesoramiento previo, profundizar la información, para así interiorizarnos sobre el negocio a contratar.

(vii)     En su caso, ¿qué recaudos contractuales puede tomar el Banco  para protegerse de los riesgos arriba planteados (incisos v y vi)? En caso afirmativo, describa la cláusula pertinente en su objeto, alcance y efectos.

Ya hemos hablado bastante de estos temas, en su parte más útil nos remitimos a lo mencionado anteriormente por motivos de brevedad. Ahora vamos a describir lo que podría ser una cláusula para protegerse de los riesgos planteados en los incisos v y vi:

Cláusula:

“Bajo el alcance de este Convenio Estratégico, el cual se encuentra redactado bajo la modalidad de Contrato de Adhesión, las partes convienen en dejar sentado que la parte fuerte de posición dominante, que conoce la profesión y está dispuesta a asumir los riesgos propios de negocio es la firma multinacional automotriz de primer nivel KIA.

Las partes dejan sentado que la empresa financiera Banco Galicia y Buenos Aires, se hace responsable de los riesgos propios del negocio bancario/financiero únicamente, y no asume más riesgos que los propios de un banco financista de un sistema de ventas de su cliente.

Sobre la modalidad de contratación del personal de trabajo para los stands que se ubiquen de ahora en más en cada concesionaria de la firma KIA las partes acuerdan en contratar Agentes financieros para trabajar en las concesionarias, a nombre del Banco Galicia. Dicha entidad se compromete a realizar los respectivos contratos de agencia con cada agente y de brindarle el poder necesario para representarlo fielmente en cada concesionaria de la firma KIA.

Cláusula de indemnidad. Además, la entidad financiera se compromete a responder por sus propios empleados, liberando y liberándose de responder por los contratos de trabajo que pueda tener cada una de las concesionarias PAMPA y/o la firma multinacional KIA. Desligándose de cualquier responsabilidad laboral proveniente de PAMPA o KIA, y ellas de los contratos realizados por Banco Galicia para el personal de su stand.

Se deja aclarado que el Banco Galicia tiene como motivo o finalidad exclusiva expandir su giro ordinario dentro del negocio bancario,  pudiendo así comercializar sus diversos productos de banca de consumo, aprovechándose así del “puesto de ventas ampliado”[7] logrado mediante el presente Convenio Estratégico y que por otro lado la causa fin del mismo será satisfacer los intereses de  comercialización  eficaz y segura de productos KIA en nuestro país.

Ambas partes acuerdan que por las condiciones de negociación y el tipo de negocio planteado, si alguna de las partes decide ponerle fin al negocio, deberá hacerlo por medio de un preaviso.

El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato.

En ningún caso el preaviso puede ser menor a los 3 meses, ni mayor a los 12 meses.[8]

El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera.

Dicho preaviso se basa en el principio de confianza impone a quienes participan en el tráfico un particular deber de honrar las expectativas despertadas en los demás, en cuanto sean legítimas y fundadas, tanto en la etapa previa a la conclusión del contrato como en su desarrollo y en el tramo poscontractual. Se basa en un deber ético de no defraudar aquellas expectativas, pues son las palabras o actos de un sujeto determinado, los que determinan ese elemento espiritual con valoración jurídica que es la confianza.[9]

Omisión de preaviso: La omisión del preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias promedio dejadas de percibir en el período.[10]

Indemnización por despido del personal:

Ante la falta de preaviso, la parte que omitiera hacerlo deberá abonar a la otra una suma idéntica a la indemnización por falta de preaviso con el único propósito de poder indemnizar al personal despedido.[11]

Rescisión anticipada, a opción unilateral de ambas partes, incausada y sin indemnización: Cualquiera de las partes, puede dar por terminada la relación que las une con la sola mención de esta cláusula sin necesidad de invocar causa alguna y sin que ello conlleve una posterior exigencia de indemnización por cualquier tipo, con la sola condición de que se respete el plazo correspondiente de preaviso.”

(viii)    Enumere los riesgos (legales) que puede tener el Banco  si se embarca  en esta relación contractual compleja y conexa. En este sentido, ¿qué le conviene al Banco Galicia: Colocar plazo expreso de duración  al Convenio Estratégico  o – por el contrario- tener al Convenio Estratégico como un contrato con plazo indefinido de duración?

Este es un tema no menor, ya que según el nuevo código, en los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

De existir plazo cierto para la finalización del negocio, es conveniente exigir una cláusula de Pacto de preferencia, esto es, el pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia a la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto. La parte que desee contratar con terceros debe dar aviso a la otra de las condiciones en que proyecta contratar con terceros, en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado. Una parte debería notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato con una antelación de treinta días a su terminación y la otra debe hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de preferencia dentro de los quince días de recibida la notificación. En caso de silencio de ésta, expira su derecho de preferencia.

Por lo que, si una parte decide rescindir el contrato debe darle a la otra la oportunidad de renegociar el mismo, y por otro lado, de terminar el plazo de contratación, y existir un pacto de preferencia, la parte debe darle a la otra la oportunidad de volver a negociar con la misma.

Si vamos a pensar en un contrato que tenga plazos, podemos usar de referencia el de la concesión, el cual no puede ser inferior a cuatro años, aunque excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años. Por lo que, de fijar un plazo de contratación, el más prudente debería estar entre los 2 y los 4 años de vigencia. Respetando y teniendo en cuenta, que el contrato de concesión, es el más común a la hora de tratar con una firma multinacional de automóviles. Y el mismo, puede tener una equiparable conexidad con los contratos de concesión brindados en nuestro caso, entre KIA y las concesionarias de PAMPA.

Por otro lado, es totalmente aceptable que un contrato de larga duración no tenga plazo cierto expreso de duración (plazo indeterminado). Este es el caso del conocido fallo Automóviles Saavedra de fines de la década del ’80, en el cual la CSJN vinculó lo pactado con la Seguridad Jurídica, se le dio validez a la cláusula rescisoria. La corte dijo que no son abusivas per se, y que los contratos sin plazo determinado no son por plazos perpetuos.

Para dejar en claro, la rescisión: es el derecho que deriva del pacto de las partes para terminar unilateralmente el contrato surtiendo efecto de ese momento en adelante.

A diferencia de la Rescisión, la resolución deriva de la ley (imprevisión), y retrotrae a la fecha de celebración. Se encuentra vinculado al incumplimiento contractual.

Como en el fallo Valsechi c/ Autolatina, la pérdida de confianza puede ser una consecuente justificación para ejercer la cláusula rescisoria. (Esto implica no decirle por qué a la otra parte). Claro que este sería un ejemplo real de la utilización de una cláusula de rescisión con causa. Otro ejemplo podría ser un cross default.

Ahora, dado el caso de utilizar una rescisión sin causa, por el principio de conservación de los contratos y  la teoría de que el tiempo es esencial para este tipo de contratos, y lo mencionado ya del art. 1011 del CCCN, para que la rescisión no sea abusiva debe dar lugar a la renegociación si es que la otra parte así lo requiere.

Pero la realidad es que, si se deja sentado en el contrato, que pese a que se hayan realizado innumerables re-contataciones, ello no garantiza que finalizado el contrato se genere una expectativa de volver a contratar con la contra parte, lo cierto es que nada puede hacer la otra parte para exigirnos contratar, habiendo finalizado ya nuestro vínculo.

Ahora, además de los riesgos de un incumplimiento contractual, o de una interpretación judicial desfavorable, nos encontramos con ciertas normas de orden público ya sea del ámbito laboral y del ámbito de Defensa del consumidor que nos pueden llegar a traer muchos inconvenientes, como los artículos 29 y 30 de la LCT o los artículos 13 y 40 de la LDC, los cuales apuntan a la responsabilidad solidaria de todas las partes de la cadena de negocios.

Pero para resolver o intentar minimizar dichos riesgos, por una cuestión de economía, me remito a lo susodicho en los puntos (v) (vi) y (vii).

Sobre la elección si entre un contrato con plazo determinado o un contrato con plazo indeterminado, la realidad es que hay jurisprudencia de ambos lados que permiten llegar a la conclusión de que lo más importante es crear una buena cláusula al respecto.

Según la Jurisprudencia, en el caso de falta de plazo expreso convenido para la ejecución del contrato, la buena fe como regla de interpretación no debe conducir a pensar en la duración indefinida, sino que dicho principio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato concluir en el tiempo que las partes razonablemente pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Por lo tanto los contratos sin plazo pueden ser rescindidos por cualquiera de las partes una vez transcurrido un tiempo suficiente como para que la otra parte pueda haber amortizado sus inversiones y obtenido una razonable ganancia.[12]

[1] Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera,  Código civil y comercial de la Nación comentado / 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.)

[2] La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena (ARTICULO 40 de la LDC en su parte pertinente).

[3] “…El trato entre los concesionarios y el concedente se efectúa a tenor de un “contrato marco” que es idéntico para todos los miembros de la red. Trátase de una típica concertación interempresarial donde los concesionarios cumplen así una función de intermediación entre el fabricante y el consumidor final (conf. CNCom. Sala B, “Campanario, P. S.A. c/ Plan Ovalo S.A.”, del 24/09/1998, LL 1998-F, 262 – DJ 1999-2, p. 56; ídem, “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina” del 08/05/1987; ídem, Sala D, “Microómnibus Saavedra S.A. c/ Vázquez S.A. y otro”, del 23/12/1996, LL 1987-D, 419)…”

“…la concesión, exhibe ventajas y desventajas para ambas partes. Entre las primeras se señala la posibilidad que tiene la concedente de producir una verdadera traslación de los riesgos -laborales, económicos, financieros, etc.- al concesionario, y también de optimizar la colocación de sus productos a través de una empresa de la zona. Los beneficios del concesionario residen, a su vez, en la incorporación de una red de vendedores de un producto acreditado y una marca prestigiosa. De su lado, las desventajas e inconvenientes se derivan -como acontece en las modalidades de comercialización por terceros- de las obligaciones que se imponen al concesionario, en el contexto de un contrato donde es clara la prevalencia económica y de negociación del concedente (conf. CNCom. Sala A, “Tommasi Automotores SA c/ Ciadea SA y otro” del 14/12/2007; Rouillon, Adolfo, “Código de Comercio, Comentado y anotado”, 2005, T. II, p. 765)….” 119.636/1999 – “AUTOMOTORES VALSECCHI S.A.C.I. C/AUTOLATINA ARGENTINA S.A. Y OTROS S/ ORDINARIO” – CNCOM – SALA E – 22/12/2009

[4] (2009) “LIBERTAD S.A. C/ LUNCHEON TICKETS S.A. Y OTRO S/ORDINARIO” Fallo de Cámara.

[5] Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

Fecha: 13/02/2009

Partes: Donati Hnos. S.A. c. Renault de Argentina S.A. (ex Ciadea S.A.) y otros

Publicado en: LA LEY 28/07/2009 con nota de Francisco Irigoyen 28/07/2009 LA LEY 28/07/2009, 7 28/07/2009

[6] En el ámbito bancario se utiliza la denominación de agente para referirse a la persona o empresa que actúa por cuenta de una entidad de crédito, sin pertenecer a la misma. Las entidades bancarias los utilizan principalmente para ofertar sus productos y servicios a clientes domiciliados en lugares donde no llega su red de oficinas.  Son personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito otorga poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de dicha entidad, en la negociación o formalización de operaciones típicas de su actividad.

[7] Aprovechar  la circunstancia de este  contrato de larga duración con KIA  para incluir desde allí  la venta de sus servicios de caja de seguridad y emisión de tarjetas de débito y crédito VISA y AMERICAN EXPRESS, a ser brindados desde la sucursal del Banco Galicia más próxima al domicilio del  potencial comprador  del vehículo deseado.

[8] Ver fallo Expte. 108208/99 – ‘Bonacossa, Armando y otro c/ Lan Chile S.A. s/ ordinario’ – CNCOM – SALA C – Marzo/2006

[9] (Rezzónico, J.C., “Principios fundamentales de los contratos”, p. 376 y 377, Astrea, 1999).

[10] Empero, esa libertad para decidir la finalización del negocio reconoce una limitación, cual es el deber de dar al co-contratante un preaviso por un lapso razonable a fin facilitarle el reacomodamiento de la operatoria comercial (v. esta Sala –en integración anterior-, 24.03.2003, “Laiño, Néstor C. c/ Nestlé Argentina S.A.”, LL 2003-F, 569, entre muchos otros; y, en igual sentido: Rouillon, “Código de Comercio Comentado y Anotado”, T. II, Editorial La Ley, p. 743) (…) La exigencia de tal preaviso posee justificación de índole jurídica y de naturaleza práctica y económica. La primera radica en el hecho de que constituye derivación del principio general de buena fe -art. 1198 del Código Civil- (CNCom. Sala C, “Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario”, del 06/02/2004), que veda los comportamientos intempestivos y sorpresivos, contrarios a la confianza y cooperación propias de la relación de distribución; y, las segundas, se refieren a que el complejo entramado de relaciones económicas y comerciales que se produce entre las partes en este tipo de contratos, debe ser desmontado para avocarse a la implementación de nuevos esquemas de comercialización y de permitir a las partes la búsqueda de alternativas comerciales, la reorganización de su empresa y la eventual liquidación de stocks remanentes (Rouillon, Ob. Cit., p. 743).-Otro aspecto que debe considerarse es que esta indemnización por falta de preaviso suficiente tiende a reemplazar la actividad lucrativa de la concesionaria durante el plazo que se considera adecuado, medida con parámetros de la preexistente, de modo de permitir por preaviso su reconversión o liquidación ordenada. Por lo tanto, ésta incluye no solo los daños y perjuicios y el lucro cesante (conf. CNCom. Sala B, “Domogas S.A. c/ Agip Gas S.A.” del 10/08/1989), sino también -en el caso- la recompra de los repuestos y de las herramientas y los gastos para proceder a la separación de la bimarca (conf. CNCom. Sala D, “Donati Hnos. S.A. c/ Renault de Argentina (ex CIADEA S.A.) y otros s/ ordinario” del 13/02/2009).- 119.636/1999 – CITAS SACADAS DEL FALLO: “AUTOMOTORES VALSECCHI S.A.C.I. C/AUTOLATINA ARGENTINA S.A. Y OTROS S/ ORDINARIO” – CNCOM – SALA E – 22/12/2009

[11] El despido de empleados para el supuesto de no poder readecuar la actividad luego de rescindido el contrato por parte del principal no sólo debió ser previsto sino que es atendido con la indemnización sustitutiva del preaviso (conf. CNCom. Sala B, “Godicer S.A. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.” LL 29/09/2004, ídem “Urquiza Hnos SA c/ Peñaflor SA s/ ordinario” del 17/08/1999).-

[12] (CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 – B, 4 con nota de Antonio Boggiano, LLC 1989, 693 con nota de Juan C.

Hariri, JA, 1988-III -56 ) LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES TITULO II CONTRATOS EN GENERAL CAPÍTULO 6 CAUSA

Abogado (UBA) con orientación en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Escritor de IJ Editores. Ganador del Concurso de Ponencias organizado en el marco del “X Congreso Nacional de Práctica Profesional” de la UBA. Finalista del Concurso Universitario “El acceso a la Justicia” organizado por la Secretaría de Coordinación de Políticas Judiciales, dependiente del Plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA. Seleccionado en dos (2) oportunidades por la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la UBA para realizar diversos Talleres de Estudio Profundizado (TEP). Elegido en tres (3) oportunidades por el Programa de Pasantías de la Facultad de Derecho (UBA) para participar de actividades formativas rentadas semestrales en la Procuración General de la CABA (GCBA).

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